Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

Первостепенное значение в правоприменительной практике играют определения различных видов американских ценных бумаг, содержащихся в решениях Верховного суда США, а также федеральных судов и судов штатов. Например, решениями по делам «Ландрет Тимбер Ко. против Ландрета» и «Юнайтед Хаузинг Фаундейшн Инк. против Формана» определены основные характеристики акций, включая право на дивиденд, право голоса пропорционально количеству голосующих акций, принадлежащих инвестору, оборотоспособность акций и возможность их залога91.

Такие решения, именуемые тестами, содержат указания на основные признаки, присущие тому или иному виду американских ценных бумаг92. Центральное место в судебной практике занимает так называемый «тест Ховей» («Howey Test»), являющийся толкованием Верховным судом США словосочетания «инвестиционный контракт», взятого из перечня американских ценных бумаг в Законах 1933 и 1934 г. «Тест Ховей» применяется на практике в тех случаях, когда инструмент не может быть однозначно определен и охарактеризован на основании специальных тестов (например, как акция) и необходимо использовать более широкое определение. Выделяют четыре элемента этого теста:

1) «инвестирование денежных средств»;

2) «в предприятие»;

3) «с целью получения прибыли»;

4) «создаваемой исключительно усилиями самого учредителя этого предприятия либо третьих лиц»93

Важно отметить, что признание судом инструментов, эмиссия которых не была зарегистрирована по Законам 1933 и 1934 г., американскими ценными бумагами автоматически влечет ответственность их эмитента за размещение и продажу ценных бумаг, не прошедших регистрацию, перед всеми инвесторами (см. выше). Как правильно отмечает А. В. Майфат, с требованиями о признании того или иного инструмента американской ценной бумагой, не прошедшей обязательную регистрацию в Комиссии, чаще всего выступают инвесторы с целью расторжения не выгодной для них сделки по приобретению финансового инструмента. Дэвид Ратнер и Эдвард Грин указывают, что с исками о признании инструментов американскими ценными бумагами выступает также Комиссия с целью запрещения дальнейшего распространения незарегистрированных американских ценных бумаг и применения мер административного или уголовного характера к их эмитентам94.

«Американские ценные бумаги» и российские «ценные бумаги»: сравнительный анализ

Инвестиционный характер американских ценных бумаг. Американское право сконцентрировано на инвестиционном характере американских ценных бумаг как инструментов, связанных с высокой степенью потери средств, потраченных на их приобретение, не придавая большого значения форме, в которой соответствующее право зафиксировано95.

Так, в решении Верховного Суда США по делу «Марин Бэнк» сказано, что «федеральная представительная власть» (Конгресс) намеренно определила американскую ценную бумагу («security») в общих чертах», потому что «…хотела, чтобы понятие могло вместить в себя практически любой вид инвестиций, который может быть продан как имеющий имущественную ценность»96.

Обобщая судебную практику, можно сделать вывод о том, что суды США признают ценными бумагами «любой инструмент, который:

1) продается «пассивным инвесторам», то есть инвесторам, не являющимся экспертами в области ценных бумаг;

2) рассматривается сторонами договора как ценная бумага;

3) в случае с инвестиционными контрактами обеспечивает возвращение инвестиций в зависимости от прибыли предприятия»97.

Таким образом, американские ценные бумаги («securities»), если анализировать этот институт с гражданско-правовых позиций, представляют собой совокупность имущественных прав, принадлежащих инвестору вне зависимости от формы, в которой это право зафиксировано (в документе, реестре, договоре или иным образом)98.

Определение «ценной бумаги» в ГК РФ и классификация по способу легитимации держателя. В соответствии с ст. 142 Гражданского кодекса РФ ценная бумага представляет собой «документ, удостоверяющий, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при его предъявлении». Данное определение на основе исторически сложившихся представлений исходит прежде всего из такой характеристики ценных бумаг, как наличие связи между имущественным правом и документом, посредством которого это право фиксируется99.

По мнению В. А. Белова, под документом следует понимать «информационную запись о фактах, имеющих гражданско-правовое значение, выполненную на бумажном носителе, за содержание которой лицо, ее составившее, несет установленную законодательством ответственность»100.