Аутсорсинг на рынке ценных бумаг

Таким образом, можно утверждать, что аутсорсинг как договор не является новым явлением для отечественного гражданского оборота, корме того, аутсорсинг не может восприниматься как самостоятельный договор, ибо представлен в законодательстве традиционными договорными формами. Несмотря на это, в теории и судебной практике существуют попытки признания аутсорсинговых отношений в качестве самостоятельных, посредством их отнесения к группе непоименованных, либо смешанных договоров[103].

Следующий вопрос, на который следует обратить внимание – содержание договора, по традиции представленное существенными условиями, отсутствие даже одного из которых превращает договор в недействительный; обычными, определяющими особенности исполнения, посредством установления прав и обязанностей; а также случайными, дублирующими императивные нормы законодательства, не влияющие на действительность, имеющие больше дисциплинирующее значение.

Представляется необходимым проанализировать первые две группы условий.

Характеристика существенных условий договора невозможна без определения его предмета. Последний, несмотря на то что определяет существо договора, не имеет под собой четкого понимания, в связи с этим, в юридической литературе существует дискуссия, являются ли предметом договора объекты гражданских прав, либо это действия сторон, представленные их правами и обязанностями, либо все вместе[104]. Представляется, что ответ на данный вопрос сложно получить путем простого выбора одной из представленных позиций, либо их механического объединения.

Представляется необходимым проиллюстрировать данную дискуссию применительно к предмету договора аутсорсинга. С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик отмечают, что предметом является оказание услуг по определенным функциям организации[105]. Надо полагать, что термин «оказание» понимается как обязательства сторон. В. С. Витко, Е. А. Цатурян приходят к выводу, что предметом является предоставление услуги или выполнение работ[106]. Однако получается, что предмет договора аутсорсинга просто переносится из названия той сделки, в форме которой он построен. Это приводит к несколько абстрактному и непонятному содержанию предмета договора аутсорсинга: оказание, предоставление услуг, выполнение работ, поставка товаров. При этом непонятно, на достижение какого результата направлен именно договор аутсорсинга? Что получит заказчик в результате выполнения, оказания, предоставления, ведь стороны могли заключить обычный договор?

И. С. Шиткина, И. А. Ещенко понимают под предметом предоставление специалистов с соответствующей квалификацией – работников одной организации – в распоряжение организации-заказчика, для выполнения определенных функций[107]. Получается, как бы грубо это ни звучало, предметом являются высококвалифицированные работники, люди. Представляется, что данный подход имеет отсылки к добуржуазным способам производства, ибо нарекания вызывает не столько факт продажи рабочей силы, сколько возможность распоряжения ей со стороны «собственника» в пользу третьего лица, осуществляющего контроль над работниками[108]. Получается, что «собственник» рабочей силы по своему усмотрению распоряжается свободным лицами.

И. Д. Котляров утверждает, что закрепление понятия передачи функций есть ключ к выделению предмета договора и признанию его самостоятельности[109]. Однако функция, как нечто основное и имманентно присущее объекту, навряд ли может быть передана, т. к. воздействие, оказываемое различными явлениями, носит системный характер, значит, функции, будучи элементами системы, обладают свойством единства[110], т. е. не могут быть изъяты без ущерба для системы в целом. Кроме того, проблематично утверждать наличие у организации каких-либо функций, т. к. данный термин не свойственен гражданскому праву, наиболее предпочтительно использовать термин обязанности в определенной сфере деятельности.

Таким образом, для понимания предмета договора аутсорсинга стоит дать самостоятельную характеристику понятия предмета договора.