Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.

Когда доктрина авторитарного государства была отброшена, простая волюнтаристская теория также ушла. Самой важной — хотя еще не полностью официальной — школой в уголовном праве сегодня является так называемая феноменологическая школа, объединяющая витализм с «мышлением в конкретных порядках» Карла Шмитта.[890] Возьмем пример с воровством. Традиционное уголовное право определяет вора и его действиями, и намерением. Феноменологическая школа определяет его посредством его личности. Вор — это тот, кто вор «в сущности» (wer seinem Wesen nach ein Dieb ist). Судья должен интуитивно решить, осудить его или нет. Не может быть ни более полного отрицания рациональности права, ни лучшего средства терроризирования масс, не ограниченного предсказуемыми правилами.

Официальная теория, принятая до начала войны в 1939 г., является смесью традиционного уголовного права, авторитарных тенденций и юридических стандартов поведения. Специальное внимание уделено «здоровым чувствам народа». Разделительная линия между правом и нравственностью, и каждое действие судебной власти облачено ореолом морали.

Федеральный Верховный суд попытался предотвратить полное уничтожение рациональности, особенно там, где это касалось церкви.[891] По этой же самой причине, однако, его роль быстро и неуклонно падала. Шаг за шагом судебная власть была лишена институциональных гарантий ее независимости. В 1933 г. была чистка, но она не имела серьезного значения, потому что число не-арийцев и подлинных демократов среди судей всегда было очень небольшим. Гораздо более важной была отмена судебного самоуправления, тенденция, достигшая высшей точки в законе 24 ноября 1937 г.[892] Ранее председатель суда и представители членов суда распределяли должности между собой без правительственного вмешательства. Теперь министерство юстиции не только назначает судей, как оно всегда делало, оно выделяет также и каждую должность. Уже 18 июня 1935 г. внутри Верховного суда были созданы так называемые «большие сенаты». Назначения в народные суды с самого начала делались канцлером по рекомендации министерства юстиции. Вместе с указом 1937 г. принцип руководства обрел полный контроль над судебной властью.

Кроме того, судьи попадают под действие раздела 71 акта о государственной службе, предусматривающего, что каждый чиновник может быть принудительно отправлен в отставку или временно отстранен, если есть сомнение, что он всегда действует в интересах национал-социалистического государства. Решение принимается вождем по рекомендации министерского руководителя после исследования (но не регулярного дисциплинарного процесса). Теоретически судья не может быть принужден уйти в отставку из-за содержания одного из его решений, но очевидно, что здесь нельзя провести ясно очерченную линию.[893] Судьям не помогает в этом отношении и тот факт, что судебная власть — любимый объект нападок органа СС, Schwarze Korps. С 26 августа 1938 г., кроме того, решение их судьбы может быть произвольно передано на усмотрение министерского руководителя.

Ничего не остается от принципа nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege (наказание исключительно на основании закона и преступление, предусмотренное исключительно законом), основной формулы любой правовой системы. Верховный суд Германии когда-то твердо придерживался этой формулы. В деле 1890 года, например, он отказался вынести приговор мужчинам, обвинявшимся в воровстве электроэнергии, потому что предписание уголовного кодекса касалось только воровства материальных вещей, а электричество тогда считали простой силой. Их доводы были сопоставимы с аргументом судьи Холмса в деле, в котором Верховный суд США отказался применить закон 1919 г. об автомобилях к самолету. Судья Холмс написал: «Когда правило поведения установлено словами, которые вызывают в здравом уме только картину транспортного средства, движущегося по земле, закон не должен распространяться на самолет.[894]

Немецкое решение было по-дурацки высмеяно как доказательство полного бесплодия юридического позитивизма. Оно тем не менее заслуживает самой высокой похвалы, поскольку только строгое применение принципа «преступление, предусмотренное исключительно законом» может предотвратить злоупотребление судебной властью в уголовных делах. В порядке совещательного мнения 4 декабря 1935 г. постоянный суд международной юстиции исследовал вопрос, совместим ли уголовный кодекс Данцига, принятый 1 сентября 1935 г., который подражал разделу 2 нового немецкого кодекса, с конституцией Данцига, которая содержала обычные гарантии личных свобод. Суд постановил, что эти два документа были несовместимы, потому что раздел 2 «включает в себя выходящую за пределы права область того, что верно и что неверно, в зависимости от норм нравственности или религиозных чувств». Другими словами, немецкий уголовный кодекс уничтожает все гарантии.