Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.

Юридическая идеология национал-социалистического государства весьма отлична, конечно же, от этого анализа. Она принимает форму институционализма или, как Карл Шмитт и многие другие его называют, «конкретного порядка и структуры [или общности] мысли».[877] Институционализм противостоит и десизионизму, и нормативному позитивизму. Позитивисты утверждают, что любое право — это право, выраженное в законе; что правовая система представляет собой логически последовательную и закрытую систему общих норм; что судья должен только применять эту систему норм, чтобы осуществлять волю законодателя; что эти нормы преобладают в своей полной чистоте, несмотря на то, что их применяет человек. Фундаментальными понятиями позитивистской системы являются: юридическое лицо, как естественное, так и обладающее правами; субъективное частное право, выражающее свободу человека, которое существует раньше объективного закона (его самое высокое выражение — право собственности); и договор, к которому должны сводиться все человеческие отношения: государство и свободное объединение, брак и торговля, церковь и профсоюз. Государство — юридическое лицо, суверенитет коренится не в социальных группах, но в самом государстве-личности, непосредственно действующем через свои органы. Человек имеет субъективные публичные права независимо от государства.

Фактически понятие юридического лица — экономическая маскировка отношений собственности. Оно скрывает тот факт, что собственность есть нечто большее, чем субъективное право, что это также отношение господства и подчинения. Договор, вспомогательная гарантия собственности, является договором между свободными и равными юридическими лицами. Но эта свобода и равенство являются только юридическими. Абстрактное равенство партнеров в договоре скрывает их экономическое неравенство. Трудовой договор, в частности, — это договор между равными по закону рабочим и работодателем. В его форме нет ни малейшего признака того факта, что работодатель обладает господством над рабочим. Государство как таковое должно быть единственным носителем суверенитета, и позитивистская теория, таким образом, отказывается допустить суверенитет органов государства. Это скрывает тот факт, что одни социальные группы и люди управляют другими.

Институционализм придерживается совершенно иного подхода. Институт, согласно Ренару, приверженцу это школы,[878] является организмом, юридической структурой, служащей общественной пользе. Он нечто большее, чем простое отношение; он обладает собственным бытием. Он представляет собой целое, в котором объединены отдельные части. «Институциональные отношения — это интериоризация, консорциум, invicem membra».[879] Фабрика, таким образом, отделяется от владельца фабрики, предприятие — от предпринимателя, акционерное общество — от совета директоров и акционеров. Такие понятия, как государство и его суверенитет, устраняются.[880] Государство становится институтом, где действует параллелограмм сил. Оно становится общностью, которая опирается органически на более низкие общности. Власть, которую это государство осуществляет, — это не внешняя власть, а власть Самой организованной общности, и поэтому суверенитет исчезает. Нет фундаментального разделения на общественное и частное право. В целом правовая система — это объединенная система права общности.[881]

Поскольку общественное право — это право самой общественной организации, называемое автономным правом, то теория источников права также должна быть изменена. Государство было единственным источником права для позитивизма, тогда как институционализм включает в эти источники автономное право, а также судебное право. Институционализм отказывается от механистического представления, что судья — только рупор закона, и принимает утверждение, что судья создает закон.

Изменения в теории собственности еще более важны. Для позитивизма завод — это техническая единица, в которой собственник занимается производством, в то время как предприятие — это экономическая единица, в рамках которой он осуществляет свою деловую политику. Институционализм превращает завод в социальную общность. Предприятие становится общественной организацией, а акционерное общество из ассоциации юридических лиц с собственностью становится Anstalt. Короче говоря, «собственность из субъективного права, принадлежащего юридическому лицу, превращается в институт», овеществленное социальное отношение. Договор не только исключается на практике, он теряет свою роль даже в юридической идеологии. Права и обязанности больше не связаны с волей юридически равных лиц, но связаны с объективными фактами. Статус человека в обществе становится решающим. Формула сэра Генри Мэна, что право развивается от закона к договору, была полностью перевернута.