Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.

Всеобщность и абстрактность закона вместе с независимостью судьи гарантируют минимум личной и политической свободы. Заявление Вольтера, что свобода означает зависимость лишь от закона, обладает смыслом, только если закон имеет общий характер.[871]Общий закон устанавливает личное равенство. Закон, в конце концов, — это основание любого вмешательства в сферу свободы и собственности. Только когда такое вмешательство контролируется общими законами, свобода гарантируется, так как принцип равенства сохранен. Если суверену разрешают издавать индивидуальные распоряжения, арестовать такого-то человека или конфисковать ту или и иную часть собственности, то независимости судьи наступает конец. Судья, который должен исполнять такие распоряжения, становится простым полицейским. В сумме общий закон, судебная независимость и разделение властей имеют цели, которые превосходят требования свободной конкуренции.

Равенство перед законом является формальным и отрицательным, но оно действительно содержит минимальную гарантию свободы и не должно отвергаться. Обе функции всеобщности права, предсказуемость экономической системы и гарантия минимальной свободы и равенства одинаково важны, не только первая, как утверждают тоталитарные теории государства. Если принять их взгляд, что всеобщность закона есть не что иное, как способ удовлетворить потребности в свободной конкуренции, тогда неизбежен вывод, что замена организованным государственным капитализмом свободной конкуренции требует замены командами вождя и общего принципа для общего закона, и независимой судебной власти, и разделения властей.

Всеобщность закона подразумевает отрицание законов, имеющих обратную силу. «Обратное действие — это самое большое злоупотребление, которое можно совершить с правом. Оно означает разрыв общественного договора и разрушение условий, на основе которых общество пользуется правом требовать повиновения человека, потому что это лишает его гарантий, в которых общество его заверяло и которые были компенсацией за ту жертву, которую повлекло за собой его повиновение. Обратное действие лишает закон его реального юридического характера. Закон, имеющий обратную силу, — это вовсе не закон». Эти слова Бенджамина Констана подтверждают единодушное убеждение либерализма. Веймарская конституция, например, специально запрещала обратное действие закона в уголовном праве. Закон, имеющий обратную силу, сталкивается не с неопределенным числом конкретных конфигураций, но с определенным числом случаев, полностью материализованных в прошлом. Поэтому он является не законом, а особой мерой.

Теория права и практика в одинаковой мере претерпевают решающие изменения в период монополистического капитализма. Правило общего закона уже является невозможным. Когда государству противостоит лишь одна сторона, монополия, бессмысленно устанавливать общую норму. Индивидуальная мера становится единственным адекватным выражением воли суверена. Она не разрушает принципа равенства перед законом, поскольку законодатель сталкивается с индивидуальной ситуацией. Немецкое законодательство в веймарский период поэтому вводило специальные меры для определенных монополистических предприятий, как например чрезвычайный указ президента рейха 13 июля 1931 г., запрещающий применение процедур банкротства против банка Darmstadter. Специальная мера была введена для одной влиятельной монополии, потому что один только этот банк был в опасности, а продолжение его существования считалось необходимым.

Дискуссии о формальной структуре закона в Германии перед Первой мировой войной оставались в пределах сферы теории, потому что судебный надзор за законодательством не признавался. После войны тем не менее Верховный суд Германии неожиданно приобрел право надзора, и то, что было академической дискуссией, стало жизненно важной политической проблемой. Верховный суд руководствовался на этом своем новом пути желанием санкционировать существующий режим собственности. Все его решения в этом направлении были связаны с вопросом, нарушает ли данный закон статью 153 веймарской конституции, обеспечивающую право на собственность.

После войны позитивистский подход предшествующего периода стал угрозой положению монополий. Естественное право стало еще раз центральным пунктом дискуссий. Карл Шмитт, например, стремился принять американскую доктрину «внутренних ограничений на право вносить поправки». Судьи немецкого Верховного суда следовали за подобным ходом мыслей в 1924 г., когда, на собрании (а не на регулярной сессии суда) с целью обсуждения первого чрезвычайного указа о налогах, они приняли решение: