Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.

Естественное право начало исчезать в начале либеральной эры (Англия семнадцатого столетия, Франция конца восемнадцатого столетия, Германия начала девятнадцатого века) вместе с распространением демократии и теории общественного договора. Общий характер позитивного права тогда начал занимать центральное место в правовых системах и доктринах. Только право, которое имело общий характер, признавалось правом. Формальная структура права стала решающей. Если на права можно было покушаться, то только в рамках закона или надлежащей правовой процедуры, и если само право, как неустанно повторяла либеральная конституционная теория, есть не что иное, как покушение на свободу и собственность, то из этого должно следовать, что форма нарушения столь же важна, как и его содержание. Иными словами, формальная структура права получает значение, независимое от его содержания.

В либеральную эру общий характер закона — это тот элемент, который один только и воплощает разум. Разумность права уже определяется не разумностью общества, в котором право действует, как в естественном праве томизма, но его формальной структурой. Разумность, таким образом, становится рациональностью, но рациональностью, которая является формальной и технической, то есть предсказуемой и измеримой.

«Когда я говорю, что предмет законов всегда имеет общий характер, я разумею под этим, что закон рассматривает подданных как целое, а действия — как отвлеченные, но никогда не рассматривает человека как индивидуум или отдельный поступок. Таким образом, закон вполне может установить, что будут существовать привилегии, но он не может предоставить таковые никакому определенному лицу; закон может создать несколько классов граждан, может даже установить те качества, которые дадут право принадлежать к каждому из этих классов; но он не может конкретно указать, что такие-то и такие-то лица будут включены в тот или иной из этих классов».[866]

Определения Руссо недостаточно, поскольку общее должно быть сформулировано в терминах особенного. Чтобы раскрыть этот второй элемент, должно быть проведено различие между правовыми правилами (Rechtssatze), и общими правовыми принципами или правовыми стандартами поведения (Generalklauseln). Договор, который противоречит государственной политике, неразумен, договор, который противоречит высокой нравственности, недействителен. «Тот, кто совершает деяние, которое закон объявляет наказуемым или которое заслуживает наказания согласно

здоровому расовому чувству, должен быть наказан» (раздел 2 немецкого уголовного кодекса в формулировке от 28 июня 1935 г.). Такие предложения не являются правовыми нормами, поскольку они нерациональны, и они представляют собой ложную универсальность, несмотря на общий характер формулировки. В современном обществе часто не может быть никакого согласия по поводу того, является ли какое-либо данное действие противоречащим высокой нравственности или неразумным, соответствует ли наказание здоровому расовому чувству или нет. Иными словами, этим понятиям недостает определенного содержания. Правовая система, которая строит основные элементы своих правил из этих так называемых общих принципов или юридических стандартов поведения, является только оболочкой, скрывающей меры индивидуального характера.

Формальная структура общего правила — этот третий элемент универсальности — должна содержать минимум материальной конкретности. Это гарантирует судье минимальную степень независимости, потому что это не подчиняет его индивидуальным мерам суверена.

Следствие такой теории формальной структуры права — определенная теория отношения судьи к закону. Когда управляет закон и только один закон, единственная функция судьи заключается в том, чтобы принимать закон. В формулировке Монтескье судья — не что иное, как «рот, который произносит слова закона, неодушевленное существо». Судебные акты поэтому «в некотором смысле ничтожны».[867] Такая «фонографическая» доктрина, как ее называет Моррис Коэн,[868] тесно связана с теорией разделения властей, с учением, что создание закона идентично с законодательством и что закон не может создаваться вне процесса законодательства, судьями или частными законодательными органами. Доктрина разделения властей, нужно помнить, не подразумевает равенство этих трех ветвей власти, а скорее превосходство законодательной власти. Право на судебный надзор законов отрицалось в течение большей части девятнадцатого века (в Германии до 1919 г.). Правовая система либерализма предполагается завершенной системой, которую судьи должны просто применять.

Каково социальное значение теории верховенства закона отрицания естественного права и абсолютного подчинения судьи закону?