Бегемот. Структура и практика национал-социализма 1933 - 1944 гг.

Верховенство закона необходимо, чтобы удовлетворить потребности основанной на конкуренции капиталистической системы, которая стремится создать прибыль посредством непрерывно действующего рационального капиталистического предприятия. Свободная конкуренция требует общего закона, потому что он представляет собой самую высокую степень формальной рациональности. Свободная конкуренция опирается на существование большого количества более или менее равных конкурентов, которые встречаются друг с другом на свободном рынке. Свобода товарного рынка, свобода рынка труда, свободного выбора в пределах группы предпринимателя, свобода договора, и прежде всего предсказуемость отправления правосудия — это важнейшие требования. Основная задача государства состоит в том, чтобы создать правовую систему, которая гарантирует выполнение договоров. Ожидание, что контракты будут выполнены, должно быть оправданным. Когда имеется много конкурентов приблизительно равной силы, необходимы общие предсказуемые законы. Эти законы должны быть достаточно специфичными в своей абстрактности, чтобы, насколько это возможно, ограничить свободу действий судьи, его, как говорят, «усмотрение». Судья не должен отступать от общих принципов. Когда государство вмешивается в сферу свободы и собственности, вмешательство также должно быть предсказуемым. Оно не должно иметь обратной силы, так как тогда оно аннулировало бы уже существующие ожидания. Государство не должно вмешиваться без законного основания, поскольку тогда вмешательство не было бы предсказуемым. Вмешательство посредством индивидуальных мер недопустимо, потому что оно разрушает основное равенство конкурентов. Наконец, сам судья должен быть независимым, то есть разные ветви власти в государстве должны быть полностью разделены.[869]

У общего закона также есть этическая функция, наиболее ясно выраженная в философии права Руссо. Как это ни парадоксально, эта этическая функция коренится в жестком противопоставлении права и нравственности. (Последнее достижение либерализма состоит в том, что он освободил юридические суждения от моральных оценок.) Обыкновенный человек, по всей вероятности, будет смотреть на такое противопоставление как на предосудительное, и глубокое взаимное проникновение права и нравственности является для него идеалом. Обыкновенный человек всегда критикует правовую систему за ее формальность, жесткость, и оторванность от нравственных доводов. И все же именно это разделение позволяет праву стать инструментом социального регулирования. Искренне религиозный человек, Гуго Гроций, основатель современного естественного права, положил начало такому разделению. Естественное право, утверждал он, имело бы силу, даже если бы Бога не существовало. Гоббс, Пуфендорф и Кристиан Томазий разработали законченную правовую систему, отличную от нравственных норм. Согласно их воззрениям, божественное естественное право было либо несовершенным обязательством, либо простым набором советов. Кант завершил эту разработку и обосновал существование права и нравственности как раздельных ценностей, причем право имело дело с внешними обязанностями, а нравственность с внутренними.

Действительно, тождественность права и нравственности может сохраняться только в совершенно однородном обществе, в религиозной группе, например, которая управляется общепринятой универсальной системой ценностей. Право тогда может регулировать не только внешнее поведение, но также и внутреннее убеждение, а нравственность могла бы организовывать и совесть, и внешние обязанности. Право и нравственность тогда совпадали бы друг с другом. В антагонистическом обществе, однако, в котором моральные убеждения всегда вступают друг с другом в конфликт, предполагаемое тождество двух нормативных систем — это всего лишь способ терроризировать человеческую совесть. Карл Теодор Велькер, один из основателей теории Rechtsstaat, очень убедительно отстаивал этот тезис:

«Если бы был односторонний закон, навязываемый свободному человеку одним голосом или большинством голосов, и если бы, как неизбежно происходит в обществе, он навязывался бы принудительно, то это был бы деспотизм. Предлог, что это можно было бы делать ради сохранения нравственности, развращал бы разум. Просвещенный народ очень скоро развеял бы ореол лжепророка и увидел бы в нем тирана».[870]