Скалия подмечает еще один интересный аргумент, выдвинутый государством: прецедентные решения говорят о том, что просто наблюдение за человеком не является обыском. Действительно, в одном из поддерживающих мнений по делу Каца говорится, что «относительно короткое наблюдение за передвижениями человека по общественным дорогам не является вторжением в разумно ожидаемую приватную зону, но более долгое наблюдение при помощи прибора электронного слежения в ходе расследования определенных преступлений уже таковым является». Скалия считает, что словосочетание «в ходе расследования определенных преступлений» является нововведением, не имеющим прецедента. Из него следует, пишет Скалия, что обыск зависит от характера расследуемого преступления: «Невозможно объяснить, почему слежка за наркоторговцем длительностью в четыре недели приемлема и не должна считаться обыском. А что делать с двухдневным наблюдением за торговцем крадеными электронными товарами и шестимесячной слежкой за человеком, подозреваемом в терроризме?»
Разумеется, Скалия не имел в виду, что такие следственные действия незаконны. Он говорит только о том, что граница между обыском и следственными действиями, не включающими в себя обыск, подчас настолько тонка и зависит от стольких факторов, что агентам, проводящим следственные действия, лучше заручиться ордером на обыск, чтобы потом избежать исключения добытой ими информации из доказательств, которые прокуратура попытается представить на рассмотрение суда.
В этом деле Верховный суд США утвердил решение федерального апелляционного суда, постановившего, что права Джоунса, закрепленные Четвертой поправкой к Конституции США, были нарушены в том, что четырехнедельный «обыск» автомобиля, на котором он передвигался, был произведен без должного ордера. Поскольку государство не выдвигало во время первоначального суда аргумент, что поводом для обыска было разумное подозрение и, следовательно, он мог быть произведен и без ордера, а выдвинуло этот аргумент, когда дело уже было в Верховном суде, то Скалия данный аргумент проигнорировал.
Признав, что права Джоунса, закрепленные Четвертой поправкой, были нарушены, Верховный суд отправил дело в окружной суд на новые слушания, но уже без использования незаконно добытых доказательств. Было проведено новое расследование, в результате которого государство получило доступ к информации о географическом нахождении сотового телефона Джоунса на основании Закона о хранении коммуникаций. Иными словами, не имея возможности использовать в качестве доказательства записи с прибора навигационного слежения, установленного на днище джипа, государство решило использовать автоматически регистрируемую информацию о местонахождении сотового телефона Джоунса. Федеральный судья, председательствовавший на процессе, такое использование информации разрешил, и новое слушание началось в январе 2013 года. Интересно, что прокурор дважды предложил Джоунсу признать себя виновным в обмен на уменьшенный срок тюремного заключения (от 15 до 22 лет), и оба раза Джоунс отказался. На суде он представлял себя сам, что случается крайне редко, так как председательствующий судья, чтобы разрешить человеку самому представлять себя в суде, должен убедиться в его юридической компетентности и понимании сути и процедуры процесса. Суд закончился «подвешенными присяжными», в данном случае голоса за и против вердикта «виновен» разделились поровну. Прокуратура намеревалась начать новый процесс против Джоунса (а в таком случае она имеет на это право), но через несколько месяцев Джоунс принял условия предложенной прокурором сделки – 15 лет тюремного заключения.
Не нужно быть экспертом по криминалистике или конституционному праву, чтобы понимать, что если агент ФБР или полицейский каждый раз, прежде чем совершить обыск или арест, будет обращаться к нейтральному судье или магистрату за ордером, то в большом количестве случаев он упустит возможность собрать доказательства, арестовать подозреваемого, а иногда может и расстаться с жизнью. Четвертая поправка не указывает, как, где и когда можно и нужно проводить обыск или арест; она говорит лишь о том, что обыск или арест лица или его имущества не может быть совершен без ордера, выданного при наличии достаточного основания. Какие основания достаточны, подпадает ли конкретное дело под исключение, если обыск был произведен при достаточных на то основаниях, но без ордера, – все эти вопросы являются прерогативой суда. Суд же всегда пытается найти золотую середину между нашими свободами и нашей готовностью пожертвовать какими-то из них ради безопасности и обязанностью государства по поддержанию порядка. Именно суды и определили несколько исключений из требований Четвертой поправки – ситуации, когда обыск можно и часто даже нужно проводить без ордера.