Если ранние решения судов концентрировались на двух аспектах – характере преступления (включает оно или нет элемент аморальности) и наказании за него, то со временем было решено удалить моральный аспект из анализа преступления и оставить только второй – какому наказанию за совершение данного преступления мог быть подвергнут обвиняемый. Не к какому сроку он был фактически приговорен, а к какому сроку он
Первым делом, в котором Верховный суд увязал термин infamous crime именно с наказанием, было дело Уилсона / Ex parte[19]
Wilson, 114 U.S. 417 (1885). Основанием для такой «увязки» послужил тот факт, что термин infamous crime следовал за термином capital crime, а последний характеризуется именно наказанием – смертной казнью. Раз преступления, упомянутые в Пятой поправке, выбраны по параметру наказания, рассуждал Верховный суд в деле Уилсона, то и термин infamous crime должен характеризоваться строгостью наказания, а не аморальностью поступка. Так что в каком-то смысле термины infamous crime и felony тождественны – оба означают преступление, теоретически возможным наказанием за которое является тюремное заключение сроком минимум на один год.Структура Пятой поправки сложная, она устанавливает сразу несколько прав. Первое из них – это право быть привлеченным к уголовной ответственности только по обвинительному заключению так называемого большого жюри. Этот термин нуждается в объяснении. Большое жюри практически всегда используется, когда совершено тяжкое преступление. Именно большое жюри решает, предстанет ли обвиняемый перед судом. Очень важно понять, что оно не судит о виновности человека, а лишь отвечает на вопрос, есть ли у прокуратуры достаточно оснований, чтобы преследовать человека в судебном порядке.
Обычно большое жюри состоит из 23 человек – обыкновенных граждан, проживающих на той территории, которую обслуживает конкретный суд. В некоторых штатах количество членов жюри может быть иным, но не меньше 16 человек. Необходимо помнить, что уголовное право в США разнится от штата к штату, хотя есть и федеральные уголовные преступления, относящиеся к юрисдикции федеральных судов того округа, к которому относятся основные «элементы» преступления.
Члены большого жюри заслушивают свидетелей, дающих показания под присягой, изучают документы и другие доказательства, имеющиеся у прокурора, а затем выносят решение, дать делу ход или нет. Для решения о передаче дела в суд требуется простое большинство, т. е. обычно это 12 голосов за. Кворумом считается присутствие 16 членов большого жюри. В некоторых штатах закон требует утверждения обвинительного заключения двумя третями или даже тремя четвертями голосов. Поскольку на большом жюри выступает только одна сторона (прокурор), процесс не считается судебным, а следовательно, у обвиняемого нет права на адвоката (такое право ему предоставляет Шестая поправка к Конституции США, но об этом ниже).
В Нью-Йорке все знают пословицу «Большое жюри пошлет на суд даже бутерброд с ветчиной» – настолько легко прокурору убедить большинство членов жюри в том, что у него достаточно доказательств совершения данным обвиняемым преступления. Поэтому, если человек уже попал на большое жюри, он может быть практически уверен в том, что суда ему не миновать; по крайней мере, если дело происходит в штате Нью-Йорк. Кстати, автор этого афоризма, бывший главный судья Апелляционного суда штата Нью-Йорк Сол Уохтлер, познал его горькую правду на своем же опыте, так как предстал перед большим жюри по обвинению в вымогательстве и ряде других преступлений. Как он и предсказывал, жюри вынесло решение, что у прокуратуры есть достаточно веские основания преследовать его в судебном порядке.
Исключения из требования о слушаниях большого жюри, о которых говорит Пятая поправка, касаются дел, относящихся к юрисдикции (т. е. подсудности) военно-полевых судов, что вытекает из статьи 1 раздела 8 Конституции США, которая предоставляет полномочия регулировать функционирование и поведение персонала наземных и морских вооруженных сил Конгрессу США. Таким образом, военные лишены процедурных прав, связанных с уголовным преследованием, которые Билль о правах предоставляет гражданским лицам.
Члены большого жюри обязаны хранить в тайне все, что они увидели или услышали во время заседаний. Однако свидетели, вызванные на заседания большого жюри, вольны разглашать любую информацию о том, что происходило в то время, когда они давали показания. Их право на болтливость было подтверждено Верховным судом США в деле «Баттерворт против Смита» / Butterworth v. Smith, 494 U.S. 624 (1990).