Частные начала в уголовном праве

Приведенная выше формулировка позволяет предположить, что в § 2 речь идет о возможности учета согласия потерпевшего при совершении преступления, а в § 3 говорится о принципиально ином уголовно-правовом институте примирения с потерпевшим, который в отечественном уголовном законодательстве рассматривается как основание освобождения от уголовной ответственности[92].

Уголовный закон Швейцарии, предусмотрев привилегированный состав убийства по просьбе потерпевшего, в числе обстоятельств, смягчающих наказания, волеизъявление жертвы не указал.

Между тем согласно ст. 64 УК Швейцарии «Обстоятельства, смягчающие наказание», судья может смягчить наказание, если лицо действовало из достойных уважения побудительных мотивов и если лицо было «введено в серьезное искушение» поведением жертвы[93].

Расплывчатость законодательных формулировок не позволяет в полной мере уяснить сущность последнего из обстоятельств. Искушение в русском языке понимается как «соблазн, желание чего-нибудь запретного»[94]. Искушать значит «соблазнять, прельщать, смущать, завлекать лукавством; стараться совратить кого с пути блага и истины»[95]. Думается, указанное выше обстоятельство следует рассматривать широко и под искушающим поведением жертвы понимать как провоцирующее поведение, так и высказанную просьбу о причинении вреда.

В Уголовном кодексе Австрии согласие потерпевшего также не указано в числе обстоятельств, смягчающих наказание. Поэтому можно предположить, что волеизъявление жертвы на причинение ей вреда оценивается судом в рамках иных признаков, характеризующих общественную опасность преступления или лица, его совершившего. В числе обстоятельств, предусмотренных § 34 УК Австрии «Особые смягчающие обстоятельства», следует выделить следующие: «… 3. лицо совершает деяние по заслуживающим уважения основаниям. 8. дает увлечь себя, основываясь на сильном эмоциональном состоянии, которое, в общем, можно понять в данной ситуации[96]». Так как в УК Австрии осуществляется дифференциация уголовной ответственности за убийство по просьбе потерпевшего по достойным внимания мотивам (ст. 114), думается, что индивидуализация наказания на основе указанных выше обстоятельств должна осуществляться в отношении всех иных преступлений.

Сходную с российским уголовным законодательством позицию занимает УК Азербайджанской республики. Согласно ст. 59 обстоятельством, смягчающим наказание, может выступать совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания[97]. Данное законодательное положение существенным образом ограничивает признание согласия потерпевшего смягчающим обстоятельством.

Вместе с тем, во всех упоминавшихся выше кодексах перечень смягчающих обстоятельств является открытым, что расширяет сферу судебного усмотрения и позволяет индивидуализированно подходить ко всем случаям совершения преступлений, обусловленных просьбой или согласием потерпевшего.

Подводя итог настоящему параграфу, можно отметить, что имеющиеся расхождения в оценке роли и места частного интереса в уголовном законодательстве зарубежных государств обусловлены рядом экономических, политических, культурных и иных факторов. Однако в последнее время законодательные положения различных государств сближаются, демонстрируя тенденцию к усилению элементов диспозитивности в сфере уголовно-правового регулирования.

Глава II Институт согласия пострадавшего как элемент диспозитивности в уголовно-правовом регулировании

2.1. Понятие «потерпевший»: проблемы определения и соотношения со смежными понятиями

Положения современного уголовного и уголовно-процессуального законодательства ставят под сомнение целесообразность использования понятия «согласие потерпевшего». Оно представляется недостаточно корректным и вызывает у ученых оправданные сомнения ввиду указания на потерпевшего как субъекта согласия.