Частные начала в уголовном праве

Позиция С. Е. Познышева заслуживает внимания ввиду ряда обстоятельств. Во-первых, автор впервые в российской науке анализирует институт согласия потерпевшего через основные признаки преступности деяния: общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость, а в ситуации наличия согласия потерпевшего видит отсутствие лишь одного признака преступления – его противоправности. Во-вторых, С. Е. Познышев предпринимает удачную попытку провести разграничение посягательств на телесную неприкосновенность методом выделения общественного интереса как объекта причинения существенного вреда здоровью.

Последним из деяний, анализируемых в рамках исследования согласия потерпевшего, является лишение жизни. На рубеже XIX—XX вв. в условиях существовавшего тогда в России государственного и социального строя принцип охраны жизни, независимо от права на ее неприкосновенность, представлялся весьма неустойчивым. Традиционно убийство рассматривалось как деяние греховное и безнравственное. Между тем в самом законе было невозможно отыскать твердые основания для признания юридической ничтожности согласия потерпевшего на убийство, а также для наказуемости убийства по согласию убитого. Как справедливо замечает Н. С. Таганцев, «идя последовательно, государство должно было бы запретить все те занятия, в которых человек из-за насущного хлеба подвергается вероятной опасности потерять свою жизнь, и притом в срок весьма непродолжительный. Другое дело, если таким отчуждением права на жизнь нарушаются какие-либо полицейские интересы или через это проявляется вредный общественный предрассудок; в этом случае, конечно, возможно допустить наказуемость не только убийства по согласию, но даже и убийства по настоятельному требованию убитого. Но даже и в тех случаях, когда по каким-либо соображениям учинение преступного деяния, например убийства по согласию, признается по закону наказуемым, это согласие тем не менее должно влиять на уменьшение ответственности. Нельзя поставить на одну доску с убийцей из корысти или мести солдата, заколовшего на поле битвы своего смертельно раненного товарища по его просьбе, чтобы избавить его от дальнейших мучений, доктора, прекратившего мучительную агонию умирающего, и т. п.»[139] .

С. В. Познышев, в отличие от Н. С. Таганцева, ограничивает возможность смягчения ответственности за убийство, совершенное по просьбе потерпевшего, только теми случаями, «когда лишение жизни  причинены из одного только сострадания, когда действующий действовал в уверенности, что он делает добро другому человеку, а не зло»[140].

На рубеже XIX—XX вв. в теории уголовного права не было единства мнений относительно условий правомерности согласия потерпевшего. Такое положение можно, пожалуй, объяснить тем, что Уложение 1845 г. ни в Общей, ни в Особенной частях не содержало никаких специальных постановлений о влиянии согласия пострадавшего на ответственность. Не упоминается о нем и в Общей части Уголовного уложения 1903 г., где в главу о посягательствах на жизнь было включено особое постановление (ст. 455) об уменьшении ответственности за убийство, учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему. Отсутствие специальных законодательных дефиниций оставляло проблему согласия потерпевшего нерешенной для правоприменителя и спорной для теоретиков уголовного права.

По мнению С. Е. Познышева, «противозаконность деяния устраняет лишь следующее согласие пострадавшего:

1) данное серьезно, выражающее обдуманное решение субъекта;

2) данное добровольно, а не в силу какого-либо принуждения;

3) не вырванное обманом, а данное с пониманием последствий деяния, на которое дается согласие;

4) данное лицом вменяемым;

5) согласие должно быть дано не по совершении, а до совершения деяния, так как, согласно указанному критерию, важен момент, в который субъект определялся к своему деянию, решался приступить к его совершению; важно, решился ли он с сознанием ненасильственности в отношении другого лица его действий, соответствия их воле этого лица, или нет»[141].

Представляется, что приведенный выше перечень является исчерпывающим и отсутствие хотя бы одного из перечисленных признаков не позволяет устранить противозаконность деяния. Однако даже отсутствие одного из признаков не исключает уголовно-правового значения согласия потерпевшего, поскольку в любом случае суд может принять его во внимание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Иначе предлагает подходить к условиям правомерности волеизъявления жертвы Л. С. Белогриц-Котляревский. Видя главное условие правомерности согласия потерпевшего в направленности действий причинителя, автор называет универсальные признаки согласия, необходимые как для признания деяния непреступным, так и для смягчения наказания:

«1) правоспособность выражающего согласие в момент дачи такового, предполагающая не только общую юридическую дееспособность лица, но и специальное право распоряжения данным благом;