Человек. Цивилизация. Общество

б) Подобную же непоследовательность можно констатировать и в ряде других вопросов Так, например, в вопросе о наказании как институте публично-правовом и частно-правовом. Обычно в определениях его авторы исходят из положения, что наказание как правовое явление дано только в государстве и представляет факт публично-правового характера. Но затем в той же книге авторы сплошь и рядом переходят к кровной мести в первобытных группах, осуществляемой отдельными лицами и семьями; без всякого стеснения называют этот институт наказанием и начинают с него историю наказания…

Мы не будем приводить дальнейших примеров, долженствующих показать неблагополучное состояние современной догматики уголовного права. Сказанное позволяет нам думать, что здесь, может быть, больше, чем где-нибудь, требуются «реформы» и новые пути и особенно разделение точек зрения теоретической и практической.

Как уже было замечено, почти все определения, даваемые курсами уголовного права, догматичны и имеют в виду точку зрения того уголовного позитивного права, которое в данный момент является фиксированным в соответствующих уголовных уложениях. А само уголовное уложение преследует задачи практические, и потому вполне понятно, что определения преступления, по существу, лишь воспроизводящие определения уголовных уложений, также принимают характер практический, пригодный для уголовной политики, но не для теории преступлений.

Мы же здесь рассматриваем вопрос теоретически, а не практически. Мы здесь не спрашиваем, что должно считаться преступлением, а спрашиваем: каковы общие свойства того класса поступков (действий, воздержаний и терпений), которые в различные времена и у различных народов считались «преступными» и вызывали ту или иную реакцию, которая получила название кар или наказаний?

В силу каких условий тот или иной акт той или иной группой или тем или иным человеком причислялся к категории «преступных»?

Вследствие каких причин этот «преступный» акт вызывал и вызывает в виде реакции со стороны ли отдельного лица, или группы, или публичной власти ряд актов, именуемых карой?

Вот вопросы, которые стоят перед теоретическим исследователем, вопросы, совершенно отличные от того, какие акты мы должны считать преступными? Как должны мы их наказывать? Как должны бороться с ними? Все это уже дело практической дисциплины — уголовной политики.

Теоретическая постановка проблемы «преступления и наказания» не раз уже делалась, и немалое число ответов можно было бы привести в качестве примеров того или иного разрешения данной проблемы. Приведем типичнейшие ответы: «Преступление есть поступок, совершаемый членом данной социальной группы и рассматриваемый остальными сочленами в качестве поступка настолько вредного для группы или предполагающего такую степень антисоциального настроения у исполнителя, что первые, стремясь защитить свое благосостояние, реагируют на него публично, открыто и коллективно». Отсюда понятно, что «преступление — есть не только государственное, но и общественное явление».

Это определение может считаться типичным для весьма многочисленных последователей утилитаризма, начиная с ряда английских мыслителей (Бентам, Милль, Спенсер и др.), являющихся главнейшими теоретиками и основателями этого течения.

В глубине этого определения лежит предпосылка, что «в основе каждой социальной нормы лежит социальная польза».

Хотя это определение преступления и ясно, но оно не верно по той простой причине, что множество норм (и едва ли не большинство) создалось без всяких утилитарных соображений — это раз; невозможно найти действительную пользу в громадном числе норм — это два; можно указать ряд социальных норм, которые были прямо вредны для охранявшего его общества, — три; при репрессии, следовавшей за нарушением определенной нормы, — сплошь и рядом не возникало никакого представления о пользе — четыре.

Дюркгейм определяет преступление так: «поступок преступен, когда он оскорбляет сильные и определенные состояния коллективного сознания», понимая под коллективным сознанием «совокупность верований и чувств, общих, в среднем, членам одного и того же общества, образующих определенную систему, имеющую свою собственную жизнь»[60].