Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Преувеличенным представляется утверждение, что противодействием расследованию является стремление защитника опорочить обвинительные доказательства, любыми способами воздействовать на свидетелей обвинения, с тем чтобы они изменили свои показания. Изменение свидетелем своих показаний отнюдь не всегда означает, что он в интересах обвиняемого вступил на путь лжи. Разве не встречаются в практике случаи, когда органы расследования фальсифицируют доказательства (например, «подбрасывают» улики) с привлечением для этого лжесвидетелей? Думаем, вполне правомерными в подобной ситуации будут действия защитника, направленные на демонстрацию ложности показаний свидетелей обвинения, например, путем выявления при их допросе объективной невозможности наблюдения ими факта обнаружения наркотиков, факта разбойного нападения и других обстоятельств ввиду дальности расстояния, с которого они наблюдались, плохого зрения свидетеля, пребывания его в этот момент в состоянии опьянения, в другом месте (на работе, дома и т. д.). И практика показывает, что подобные действия защитника могут привести свидетеля к отказу от ложных показаний, а в конечном счете — к установлению истины. Следовательно, далеко не «любые способы» воздействия на свидетелей с целью побудить их к отказу от данных показаний, а лишь противозаконные есть противодействие расследованию. К этому можно добавить, что допустимым приемом представляется стремление стороны защиты (как и стороны обвинения) опорочить показания свидетеля противоположной стороны на перекрестном допросе в суде. Как отмечают многие исследователи (и подтверждает практика), это может быть достигнуто применением различных приемов — демонстрацией плохой репутации свидетеля (судим за преступление против правосудия), тенденциозности и противоречивости показаний, психическими и физическими недостатками свидетеля, заученностью показаний и т. п.

Это же относится и к такому вполне правомерному приему защиты, как отыскание защитником смягчающих вину подзащитного обстоятельств. Закон (п. 6 ст. 73 УПК РФ) четко определяет, что такие обстоятельства подлежат доказыванию. Странным было бы обвинять защитника в том, что он стремится к их установлению. К тому же законодатель расширил возможности защиты по собиранию доказательственных материалов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

5. Встречаются рекомендации преодолевать противодействие расследованию с помощью такой меры, как «пересечение, устранение или нейтрализация противодействия со стороны защитника при допросе»[175]. Эта рекомендация побуждает к глубоким размышлениям. Означает ли она, что защитник при допросе должен вести себя пассивно, выступая своеобразным понятым, а если он проявляет активность, ее следует «пресекать»? Отрицательный ответ вытекает из функций защитника, обязанного всегда отстаивать интересы подзащитного. Не случайно в июле 2003 г. статус защитника был дополнен положением: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменное замечание по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия» (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

Реализуя эти права, защитник, полагаем, вправе рекомендовать допрашиваемому не отвечать на какой-то вопрос следователя, если он носит наводящий или оскорбительный характер, отвергнуть домогательства следователя подтвердить какой-либо факт, побуждать допрашиваемого своими вопросами к более глубокому обоснованию своих показаний и т. п.

Что в этих условиях может означать рекомендация «пресекать, устранять или нейтрализовать противодействие» защитника. Полагаем, что такие действия следователя оправданы применительно только к противозаконным действиям защитника — прямой подсказке допрашиваемому желаемого защитнику ответа, постановке перед ним вопросов, не относящихся к делу либо содержащих информацию, которую защитник раскрывать не вправе (ч. 3 ст. 53 УПК РФ). Закон специально предусматривает право следователя отводить подобные вопросы защитника, но с отражением их в протоколе. Это, кстати, процессуальная форма предотвращения неправомерного противодействия расследованию.

Но было бы совершенно неверным «пресекать» как якобы противодействующие расследованию, попытки защитника разъяснить допрашиваемому его права, в том числе «право на молчание», возражать против некорректных вопросов, ненадлежащего (угрожающего) тона допроса, заявлений о возможности изменить подозреваемому меру пресечения и т. п. Все это было бы недопустимым нарушением права обвиняемого на защиту. И каким способом следователь может пресекать подобные «неправомерные» действия защитника? Приказать ему замолчать? Удалить его из кабинета? Все такие командные приемы недопустимы, так как отношения между следователем и защитником в целом и в ходе допроса в частности должны носить правовой характер, получать реализацию не в командах, а в правоотношениях между ними.