Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

6. В работах о противодействии расследованию находим упоминание о таком приеме противодействия, как сокрытие защитником «криминалистически значимой информации»[176]. Это, на наш взгляд, заблуждение. Как говорилось, защитник не помощник следователя и было бы неверным требовать от него содействия расследованию в форме сообщения значимой информации. Он вправе ее утаивать от всех, в том числе и от следователя, даже если известные защитнику сведения могли бы помочь успеху расследования. В этом суть «адвокатской тайны», выступающей эффективной гарантией права обвиняемого на защиту и получившей поэтому закрепление в законе (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Анализируя формы противодействия расследованию со стороны адвоката — защитника, нельзя не коснуться вопроса: всегда ли использование им своих полномочий в противоборстве с обвинением является допустимым с точки зрения закона и оправданным с точки зрения профессиональной этики адвоката.

Эта проблема представляется достаточно сложной. Названный Федеральный закон как и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый 31 января 2003 г., требует от него честного и добросовестного использования своих полномочий, недопустимости совершения для достижения своих целей действий, носящих противозаконный или аморальный характер и представляющих собой злоупотребление правами, ибо «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя» (ст. 10 Кодекса).

Но в то же время нельзя не признать, что злоупотребление защитником своими законными правами действительно может стать неправомерным и опасным противодействием расследованию. В подобных случаях действия защитника, формально основанные на законе, приходят в противоречие с изначальной ролью защитника как борца за справедливость и придают его деятельности извращенный характер, противоречащий подлинному смыслу принципа состязательности.

7. Можно назвать следующие проявления подобного поведения защитника:

— сознательное затягивание расследования в расчете на истечение срока давности привлечения в качестве обвиняемого и последующее прекращение дела. Эта цель достигается как неоправданной медлительностью при ознакомлении с материалами дела, так и многократным заявлением необоснованных ходатайств о дополнении расследования. Такую же роль играет заявление необоснованных отводов, необоснованное и многократное обжалование в суд действий органов расследования;

— оспаривание обвинения путем заявления необоснованных ходатайств о признании доказательств, на которых оно построено, недопустимыми. В таких случаях защитник добивается исключения доказательств, сознавая, что реальные основания для этого отсутствуют, но рассчитывая на то, что ходатайство будет удовлетворено по формальным основаниям, например ввиду неточности в обозначении инициалов свидетеля, отсутствия в протоколе указания на классный чин следователя, других легко устранимых неясностей. Возможны и активные меры по созданию оснований для признания доказательства недопустимым, например неявка защитника на допрос обвиняемого.

Заметим, однако, что оценить подобные действия как сознательное противодействие расследованию весьма затруднительно, так как такая оценка носит субъективный характер и не опирается на достоверно выявленную негативную мотивацию поведения защитника. То, что поначалу представляется злоупотреблением правом, может в действительности быть правомерными действиями по осуществлению защитительной функции. Так, длительное ознакомление с материалами дела может быть вызвано сложностью, многоэпизодностью обвинения, многократное заявление ходатайств — принципиальностью защитника, тем более что согласно закону отказ в ходатайстве не исключает возможности его повторного заявления. Да и «придирки» к процессуальной форме доказательств могут объяснятся тем, что второстепенные на первый взгляд нарушения могут породить обоснованные сомнения в достоверности полученных доказательств.

Помимо всего этого нельзя не учесть, что активность защитника в доказывании (представление доказательств, участие в следственных действиях, постановка вопросов допрашиваемым и т. д.) — это его право, а не обязанность, и было бы неверным считать, что этим правом защитник всегда обязан воспользоваться. К реализации права принудить нельзя и лишь за неисполнение обязанности закон предусматривает возможность применения санкций. Воспользоваться или нет своими правами — это дело правообладателя, в данном случае защитника. К тому же защитник при определении направления и методов своей деятельности может руководствоваться тактическими соображениями, а это порой побуждает его к тому, чтобы «приберечь» ходатайство к судебному разбирательству, не принять участие в следственном действии, в котором участвует подзащитный, и т. п. Подобные «хитрости» защитника не противоречат закону. Их отрицание равнозначно отрицанию возможности тактики защиты, хотя никто не отрицает тактики следствия.