Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Ранее уже обращалось внимание на несовершенство формулировки ст. 220 УПК РФ, позволяющей следователю при составлении обвинительного заключения ограничиться лишь «перечнем доказательств» обвинения и защиты. Это привело к появлению противоположных суждений ученых, одни из которых поддерживали ее, а другие критиковали[186]. Противоречащие презумпции невиновности и праву обвиняемого на защиту утверждения о том, что следователь не обязан мотивированно опровергать доводы обвиняемого о своей невиновности, были отвергнуты Верховным Судом РФ в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1. Пленум отметил, что перечисление в обвинительном заключении лишь источников (т. е. видов) доказательств без анализа их содержания нарушает право обвиняемого на защиту, так как лишает его возможности оспорить отдельные доказательства и выработать тактику защиты на судебном следствии. По этим основаниям Пленум посчитал обоснованным возвращение судом дела прокурору для устранения нарушений уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения. Думается, что для предотвращения подобных коллизий следует изменить редакцию ст. 220 УПК РФ, отразив в ней закрепленную в ст. 14 УПК РФ обязанность обвинения опровергнуть доводы, приводимые в защиту обвиняемого.

Весьма спорным остается закрепление в УПК РФ такого следственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186). Контроль телефонных и иных переговоров определяется в п. 141 ст. 5 УПК РФ, в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г., как «прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм». Несколько расплывчатая формула, не указывающая, кем производится прослушивание, не проясняет познавательного значения данного приема. Уголовно-процессуальный кодекс РФ регламентирует данное действие в гл. 25 наряду с обыском и выемкой. Это послужило для ряда исследователей основанием видеть в нем новое следственное действие. Но в то же время Закон об ОРД предусматривает в качестве одного из оперативно-розыскных мероприятий прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6). Анализ этих двух нормативных положений в свете познавательной характеристики следственного действия[187] приводит к выводу, что контроль и запись переговоров нельзя по ряду оснований считать следственным действием.

В первую очередь можно констатировать, что при контроле переговоров отсутствует определяющий признак, присущий каждому следственному действию, — непосредственное извлечение следователем, дознавателем доказательственной информации из следов, оставленных событием, будь это следы на материальных объектах или в памяти людей. Следователь сам переговоров лиц, в которых могут содержаться интересующие его сведения, не прослушивает, а, как видно из ст. 186 УПК РФ, поручает «техническое осуществление прослушивания и записи» соответствующим оперативным органам. Они, а не следователь с помощью технических средств осуществляют непосредственный поиск, восприятие и фиксацию нужной информации.

Во многом совпадают содержащиеся в разных актах нормативные требования, регламентирующие контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ) и прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6 Закона об ОРД), что свидетельствует об одинаковой природе указанных действий. Кроме того, следователь вправе организовать прослушивание телефонных переговоров за рамками ст. 186 Кодекса. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ и ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД он может поручить прослушивание оперативному органу. В этом случае речь явно идет не о следственном мероприятии, а об ОРМ. Следователь также вправе истребовать от оперативного органа материалы прослушивания независимо от того, проводилось прослушивание и запись в качестве следственного действия или ОРМ, оперативный же орган в том и другом случае представляет фонограмму следователю со своим сопроводительным документом (ст. 186 УПК РФ, ст. 11 Закона об ОРД). Из сказанного следует, что предусмотренный ст. 186 контроль и запись переговоров — это типичное оперативно-розыскное действие, несмотря на то, что эта норма устанавливает правила, не совпадающие целиком с нормами Закона об ОРД. Поэтому сохранение этой нормы в Уголовно-процессуальном кодексе нецелесообразно (заметим, что, по нашим наблюдениям, следователи при необходимости «прослушки» чаще всего прибегают к даче поручения оперативному органу)[188].

Полагаем, что нормы УПК РФ о доказывании ждут дальнейшего уточнения и усовершенствования.

Глава 11. Следственные ошибки как фактор, снижающий эффективность доказывания

1. Опасность судебных и следственных ошибок, приводящих подчас к трагическим последствиям, неоднократно отмечалась в процессуальной литературе. Об этом же свидетельствует и ряд громких судебных процессов, прошедших в конце 80-х — начале 90-х гг. XX в.