Фундаментальные основы права. Компаративистика в юриспруденции.

Из этих посылок следовало бы сделать логическое заключение, что правомерно, чтобы все в государстве имели одинаковые права по отношению к государству; но Аристотель под различными предлогами уклоняется от этого логического заключения, желая не ставить действительность вне права. Так, в одном месте он доказывает: так как не все равно способны к добродетели, то люди, преследуя счастье как цель жизни, устраивают различно и свою жизнь, т. е. дают государству различные формы, а, говоря о равенстве равных, прибавляет, что «лучший имеет право на повиновение»[126]. Этот же принцип должен был бы повести Аристотеля к тому, чтобы признать за всеми право на гражданство в государстве, не различая происхождения и занятий. Но Аристотель как грек снова отступает от этого принципа. Негреки – варвары – не могут быть гражданами, а должны быть рабами, поскольку они будто бы способны только к телесному труду и для собственной пользы нуждаются в духовном руководителе, во властелине[127]. Чтобы удержать принцип, Аристотель таким образом приравнивает негреков к животным. Наконец Аристотель не допускает, совершенно наперекор своему принципу права, чтобы лица, занимающиеся ремеслами, были гражданами, участниками в суде и управлении[128].

Неверный анализ сделанного Аристотелем содержания, заключающегося в идее права, заставил его сделать многие исключения. Но если бы Аристотель и провел безбоязненно свой взгляд, т. е., сообразно своей идее права признал бы полную (в современном смысле) демократию единственно правомерным государством, то и тогда он не исчерпал бы содержания своей идеи. Предложенная идея должна была вести его к равенству имущества каждого в государстве. Действительно, при своем воззрении на право Аристотель, критикуя Платонов коммунизм, не определяет его как неправомерный, а называет лишь неудобным. Таким образом Аристотель в сущности приходит к идее полного поглощения индивида в государстве, права в морали, как и Платон. Заслугой Аристотеля является то, что он сознал необходимость выделения права из морали.

Можно сказать, что в греческой цивилизации, как и в восточных цивилизациях, в теоретической мысли начало права вливалось, в общее нравственное начало.

Римская цивилизация представляет совершенно другую противоположную крайность. Здесь в первый раз творящим, деятельным началом выступает не воля Бога или государства, а деятельная сила индивида, несущая в его сознании как особое начало, право, развивая исключительно идею необязательного, дозволенность требовать, вынуждать. Одна из существеннейших особенностей права обнаруживается, когда индивид осознает себя свободным и самодеятельным. Оба эти элемента необходимы для права как условия его обнаружения. При отсутствии личной свободы отношения между индивидами в обществе и государстве могут определяться лишь идеей обязанности. Без самодеятельности лица право не могло бы явиться, оно было бы дремлющим, не проявляющимся.

Едва ли можно сомневаться, что в праве кроме элемента объективного независимого от личной воли, божественного, чисто нравственного начала присутствует элемент личной, ничем неопределяемой воли в противоположность идее обязанности, исключающей всякий личный элемент. Последний из этих элементов необходим для проявления права. Наоборот, римляне начали с субъективной воли, с деятельной силы индивида и создали право, хотя такое грубое, что они сами говорили: «summum jus – summa injuria».

«Основы римского права, – говорит Иеринг, – вытекают из следующего принципа: субъективная воля, покоящаяся на идее того, что индивид носит основы своего права в себе самом, в своем правовом чувстве и своей деятельной силе, поэтому относительно его осуществления, он должен полагаться на себя самого, на свою деятельную силу»[129]. Всему, что деятельная сила создает, что приобретает, за что борется, она сообщает право. Она проявляется во внешнем мире, но в себе самой носит основания своего права. Меч и копье – вот древнейшие символы права. Приобретение состоит в сареге. Собственность для римлян – то, что взято рукой – manu captum, mancipium; он сам есть лишь берущий – herns. Даже брачный церемониал совершается при наличии копья. Так, при обручении жених касался копьем невесты (coelibaris hasta). Здесь деятельная сила, власть являются основой права, справедливо утверждает Иеринг.