Империя права

Я в общем и целом не пытался сравнивать мои взгляды со взглядами других политических философов и философов права, как классических, так и современных, или указывать, насколько сильное влияние с их стороны я испытал либо в какой степени основывался на их работах. Не является эта книга и обзором современных идей в юриспруденции. Я не подвергаю подробному рассмотрению некоторые модные идеи в теории права, включая «мягкий» правовой позитивизм, экономический анализ права, движение критических правовых исследований и такие теории американского конституционного права, как «пассивная» теория и теория «намерений авторов». Однако я рассматриваю их, потому что данные утверждения входят в сферу моей аргументации, и полностью пренебрегаю многими философами права, чьи работы имеют равное или большее значение.

Фрэнк Кермоуд, Шелдон Лидер, Рой МакЛис и Джон Оукли прочли черновик или значительную часть книги и дали обширные комментарии. Их помощь была бесценной: каждый из них уберег меня от серьезных ошибок, дал важные примеры, указал на не замеченные мной проблемы и заставил переосмыслить некоторые аргументы. Джереми Уолдрон прочел и улучшил главу 6, а Том Грей сделал это для главы 2. Бoльшая часть сносок (за исключением длинных текстовых) была подготовлена Уильямом Ивалдом, Уильямом Рисменом и особенно Роем МакЛисом; все ценное в книге как источнике ссылок – полностью их заслуга. Я выражаю признательность за щедрую поддержку Исследовательскому фонду им. Филомена д’Агостино и Макса Е. Гринберга Школы права Нью-Йоркского университета. Я благодарен Дэвиду Эриксону из Xyquest, Inc., который добровольно вызвался специально адаптировать замечательный текстовой процессор этой фирмы, XyWrite III, так чтобы я мог использовать его для написания этой книги. Пег Андерсон из издательства Гарвардского университета оказала исключительную помощь на этапе внесения в текст последних изменений.

Я в долгу у намного более обширного круга людей. Мои коллеги по юридическому сообществу Великобритании, в особенности Джон Финнис, Г. Л. А. Харт, Нил МакКормик, Джозеф Раз и Уильям Твайнинг, были терпеливыми учителями малоспособного ученика, а мои друзья по Школе права Нью-Йоркского университета, особенно Льюис Корнхаузер, Уильям Нелсон, Дэвид Ричардс и Лоуренс Сэйджер, явились постоянным источником советов и творческих прозрений. Более всего я благодарен влиятельным критикам, чье внимание мне посчастливилось привлечь в прошлом; эта книга могла бы быть посвящена им. Отвечать на критику – самый продуктивный для меня вид работы. Надеюсь, что мне с этим повезет снова.

Глава 1. Что есть право?

Почему это важно

То, как судьи решают дела, – важно. В высшей степени это значимо для сутяг, для людей достаточно несчастных, порочных или святых, чтобы оказаться в суде. Лёрнед Хэнд (Learned Hand), который был одним из лучших и знаменитейших судей Америки, говорил, что боится судебного иска больше, чем смерти или налогов. Уголовные дела – самые пугающие из всех, и они же наиболее чарующие для публики. Но гражданские иски, в которых одно лицо требует от другого компенсации или защиты от некоторого причиненного или угрожающего вреда, иногда имеют больше последствий, чем все, кроме самых важных уголовных процессов. Разница между достойной победой и полным поражением может зависеть от единственного аргумента, который не впечатлил бы так же сильно другого судью – или даже того же судью в другой день. От одного кивка судьи люди часто могут потерять или приобрести больше, чем от любого общего постановления парламента или конгресса.

Судебные иски значимы и в ином отношении, которое не может измеряться деньгами или даже свободой. В правовом действии неизбежно присутствует моральное измерение, а значит, постоянный риск публичной явно выраженной несправедливости. Судья должен решить не только кто что получит, но и кто ведет себя хорошо, кто выполняет гражданские обязанности, а кто умышленно либо в силу жадности или бесчувственности проигнорировал свои обязанности в отношении других или преувеличил их обязанности по отношению к себе. Если это суждение несправедливо, то сообщество наносит моральный вред одному из своих членов, потому что в какой-то степени или в каком-то смысле клеймит его как изгоя. Этот вред наиболее тяжек, когда невинный человек осуждается за преступление, но он достаточно велик, и когда истцу с обоснованными требованиями отказывают в судебном рассмотрении или когда ответчик покидает суд незаслуженно заклейменным.