Империя права

В тривиальном смысле слова судьи, бесспорно, «делают новое право» каждый раз, когда решают важное дело. Они декларируют правило, принцип, ограничение или детализацию, к примеру, о том, что сегрегация неконституционна или что рабочие не могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, что никогда официально не провозглашалось ранее. Но обычно они предлагают эти «новые» правовые формулировки в качестве улучшенных описаний того, каким правильно понимаемый закон уже является. Другими словами, они утверждают, что новая формулировка диктуется правильным восприятием истинных оснований права, даже несмотря на то, что ранее это не признавалось или даже отрицалось. Так что общественная дискуссия о том, «находят» или «изобретают» право судьи, на самом деле является спором о том, верно ли это амбициозное утверждение, и если да, то когда оно верно. Если некто говорит, что судьи обнаружили противозаконность сегрегации в штатах, то он полагает, что сегрегация была действительно противоправной до решения о ее противоправности, даже несмотря на то, что ни один суд не заявлял об этом ранее. Если он говорит, что судьи изобрели эту часть законодательства, то имеет в виду, что сегрегация ранее не была противозаконной, что судьи своим решением изменили право. Эта дискуссия была бы достаточно ясной – и ответы могли бы быть легко найдены, по крайней мере постепенно, – для каждого дела, если бы все были согласны в том, что есть право, если бы не было теоретических разногласий относительно оснований права. Тогда было бы легко проверить, был ли закон до решения Верховного суда таким, каким его объявило это решение. Но, поскольку юристы и судьи имеют теоретические разногласия, дискуссия о том, делают ли судьи право или находят его, – часть этих разногласий, хотя она ничего не дает для их разрешения, так как реальная проблема в ней никогда не всплывает на поверхность.

Точка зрения «простого факта»

Невероятным образом в нашей юриспруденции нет правдоподобной теории теоретических разногласий по поводу права. Философы права, конечно, знают, что теоретические разногласия – это проблема, поскольку сразу неясно, какого рода эти разногласия. Но большинство из них приходят к выводу, который, как мы вскоре увидим, является скорее уходом от ответа. Они утверждают, что теоретические разногласия – это иллюзия, что все юристы и судьи на самом деле согласны относительно оснований права. Я буду называть это точкой зрения «простого факта» на основания права. Вот предварительная формулировка ее основных положений. Право – это только то, что официальные институты, такие как законодательные органы, городские советы и суды, решили в прошлом. Если кто-то из них решил, что работники могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, то тогда это право. Если он решил противоположным образом, то тогда это право. Так что на вопросы о праве всегда можно ответить, посмотрев в книги, где записаны решения институтов. Конечно, нужна специальная подготовка, чтобы знать, где смотреть и как понимать загадочную терминологию решений. Обычный человек не имеет такой подготовки и не владеет этой терминологией, но юристы имеют и владеют. Поэтому среди них не может быть предметом споров то, допускает ли, например, закон компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, если только кто-нибудь из них не делает эмпирической ошибки относительно того, что было решено в прошлом. «Право, иными словами, существует как простой факт, и то, чем право является, никаким образом не зависит от того, каким оно должно быть. Тогда почему же юристы и судьи иногда, как кажется, имеют теоретические разногласия относительно права? Потому что когда они, как кажется, не согласны теоретически по поводу того, каким право является, они на самом деле спорят о том, каким право должно быть. Их разногласия на самом деле – это разногласия относительно проблем морали и верности закону, а не права».