Империя права

Обе точки зрения на право, внешняя и внутренняя, сущностно важны, и каждая должна охватывать или принимать во внимание другую. Точка зрения участника охватывает историческую, когда некоторое правовое высказывание зависит от исторического факта: например, когда вопрос о том, является ли противозаконной сегрегация, зависит от мотивов государственных деятелей, написавших текст Конституции или сегрегировавших школы¹⁰. Точка зрения историка в большей степени включает точку зрения участника. Ибо историк не может понять право как аргументативную социальную практику даже только для того, чтобы отвергнуть ее как вводящую в заблуждение, пока у него нет понимания участника, пока у него нет собственного ощущения того, что считается хорошим или плохим аргументом в этой практике. Нам нужна социальная теория права, но она должна быть теорией юриспруденции именно поэтому (чтобы быть социальной теорией права. – Прим. пер.). Теории, игнорирующие структуру юридической аргументации во имя якобы более широких проблем истории и общества, тем самым являются порочными. Они игнорируют вопросы о внутреннем характере юридической аргументации, так что их объяснения бедны и страдают дефектами, как истории математики, написанные на языке Гегеля или Скиннера, но людьми, в ней не разбирающимися. Оливер Уэнделл Холмс привел, я думаю, самые влиятельные доводы в пользу такой «внешней» теории права¹¹. Наводящая тоску история социально-теоретической юриспруденции в нашем столетии предупреждает нас о том, насколько он был неправ. Мы все еще ждем просветления, и, пока мы ждем, эти теории постоянно становятся все более идеологизированными и менее содержательными, более радикальными в теории и менее критическими на практике.

Эта книга исходит из внутренней точки зрения участников; она пытается ухватить аргументативный характер нашей юридической практики, присоединившись к этой практике и борясь с проблемами действительности и истины, которые встают перед участниками. Мы будем изучать формальные юридические аргументы с точки зрения судьи не потому, что только судьи важны или мы понимаем о них все, замечая, что они говорят, но потому, что судебные аргументы относительно требований права – это полезная модель для изучения главной, аргументативной стороны юридической практики. Граждане, политики и преподаватели права также беспокоятся и спорят о том, что есть право, и я мог бы взять в качестве такой модели аргументы их, а не судей. Но структура судейской аргументации обычно более явна, и доводы судей оказывают влияние на другие формы юридического дискурса. И влияние это не является полностью взаимным.

Реальный мир

Надо передохнуть от пугающей абстрактности этих вводных замечаний! Я попытаюсь показать, как тезис о «простом факте» искажает юридическую практику, и начну с описаний нескольких дел, по которым судьи вынесли решения в Соединенных Штатах и Великобритании. Это знаменитые, по крайней мере среди студентов-юристов, дела, которые продолжают обсуждаться в учебных аудиториях. Я излагаю их здесь все вместе по нескольким причинам. Они служат введением в техническую юридическую терминологию для читателей, не получивших юридического образования. Они дают развернутые примеры для различных аргументов и дискуссий в следующих главах. Я надеюсь, что они дадут почувствовать в более общем плане реальный тон и фактуру юридической аргументации. Последняя причина наиболее важна, ибо, в конце концов, все мои аргументы – заложники чувства каждого читателя относительно того, что происходит и может происходить в суде.

Дело Элмера. Элмер убил своего деда – отравил его – в 1882 г. в Нью-Йорке¹². Он знал, что имеющееся завещание дедушки оставляет ему большую часть наследства, и подозревал, что старик, который недавно вновь женился, изменит завещание и не оставит ему ничего. Преступление Элмера было раскрыто; он был осужден и приговорен к отбыванию наказания в тюрьме. Имел ли он законное право на наследство, оставленное ему в завещании? Согласно завещанию, наследниками следующей очереди, получавшими наследство, если бы Элмер умер раньше завещателя, были дочери дедушки. Их имена не отражены в документах, поэтому я буду называть их Гонерилья и Регана. Они подали иск к душеприказчику, требуя, чтобы собственность перешла к ним вместо Элмера. Они доказывали, что поскольку Элмер убил завещателя, их отца, то закон не дает Элмеру никаких прав на нее.