Ходатайства, заявления и жалобы

2.4. В соответствии со ст. 2 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 года (далее – «Женевская конвенция), каждое государство‑участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств‑участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких фонограмм всякий раз, когда упомянутое производство осуществляется с целью их распространения публике, а также от распространения этих копий среди публики. Иными словами, Женевская конвенция наделяет производителей фонограмм правом на воспроизведение, правом на распространение и правом на импорт. Каких‑либо других прав, исходя из данной статьи и других положений Женевской конвенции, она за производителями фонограмм не закрепляет. Это означает, исходя из положений Женевской конвенции, что любые иные действия в отношении фонограммы, включая «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем предоставления третьим лицам возможности осуществлять загрузку музыкальных файлов», могут осуществляться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

2.5. Что касается квалификации «сообщения с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов, содержащих фонограммы, то хотя это действие и связано непосредственно с передачей фонограммы для всеобщего сведения, но по своему содержанию представляет собой самостоятельный способ использования, охватываемый понятием «воспроизведение фонограммы».

Данный вывод, разделяемый большинством ведущих специалистов в области авторского права, означает, по сути, расширительное толкование понятия «воспроизведение», которое традиционно связывалось лишь с изготовлением материальных копий фонограмм (размножением материальных носителей). Иными словами, под давно известное авторскому праву понятие «воспроизведение» с появлением компьютера была подведена также запись произведения или фонограммы в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме.

2.6. Присоединяясь в целом к данному выводу, нельзя не отметить следующие два обстоятельства. Во‑первых, в определении понятия «воспроизведение фонограммы», которое закреплено ст. 4 Закона об авторском праве, отсутствует указание на то, что запись фонограммы в память ЭВМ также является воспроизведением, тогда как применительно к понятию «воспроизведение произведения» такое указание имеется. Во вторых, совершенно очевидно, что ни Римская конвенция, ни Женевская конвенция не предполагали, что понятием «воспроизведение фонограммы» будет охватываться и запись фонограммы в память ЭВМ. Лишь впоследствии, с появлением Интернета, стали поступать предложения о подведении данных действий под понятие «воспроизведение». Однако указанный вопрос был решен положительно лишь в Договоре ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 года, к которому Российская Федерация еще не присоединилась.

2.7. Таким образом, отвечая на поставленный вопрос, можно констатировать, что «сообщение с использованием цифровой сети Интернет путем осуществления (в том числе с использованием возможностей электронной почты) «загрузки» музыкальных файлов, содержащих фонограммы, либо предоставления третьим лицам возможности осуществлять такую загрузку», является таким видом использования фонограммы, которое подпадает под действие ст. 12 Римской конвенции, но не охватывается ст. 2 Женевской конвенции.

3. Можно ли считать предоставление пользователям сайта возможности загрузки файла, содержащего фонограмму, в личные компьютеры (в процессе осуществления владельцем сайта сообщения фонограммы для всеобщего сведения) распространением экземпляра фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38 Закона об авторских и смежных правах), которое допускается только с согласия правообладателя?