Хозяйственный кодекс Украины: Научно-практический комментарий

В правовой литературе для определения подобного рода рыночных отношений используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «franchising» — право, привилегия. Термин «франшиза» образован от французского «franchise» — льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их написании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. По сло­жившейся в Украине практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации предпринимательских отношений в целом, а термин «франшиза» используется преимущественно для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой систе­мы отношений на практике. По своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» соответствуют содержанию определенных в главе 36 ХК Украины и главе 76 ГК Украины терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии».

Часть 1 комментируемой статьи определяет стороны договора коммерческой концессии. Ввиду того, что договор рассчитан на применение в сфере предпринимательской деятельности, сторонами в договоре коммерческий концессии могут быть субъекты предпринимательской деятельности, зарегистрированные в установленном законом порядке, — правообладатель и пользователь. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным, возмездным и должен быть заключен в письменной форме.

Исходя из зарубежного и международного опыта выделяют четыре группы отношений, называемых в украинском законодательстве коммерческой концессией: промышленную коммерческую концессию, предусматривающую производство товаров; сбытовую коммерческую концессию, предусматривающую продажу товаров; коммерческую концессию на обслуживание, предусматривающую оказание услуг; коммерческую концессию бизнес-формата. Если первые три вида франчайзинга связаны определенным видом деятельности, то франчайзинг бизнес-формата предполагает не только расширение деятельности во внутриотраслевом масштабе и смежных отраслях, но и включение в систему разнородных направлений деятельности. В основу франчайзинга бизнес-формата положены единая методология, внутрисистемные интересы, идентификация правообладателя и пользователя, то есть становление их как части единой корпоративной системы.

В настоящее время применительно к договору коммерческой концессии используются термины «концессионный договор», «предоставление прав по концессии», что приводит к терминологической путанице и вызывает ассоциации с концессиями. Понятие и правовые основы регулирования отношений концессии государственного и коммунального имущества, а также условия и порядок ее осуществления определены Законом Украины «О концессиях» от 16 июля 1999 г. Этот Закон определяет концессию как предоставление с целью удовлетворения общественных нужд уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного договора на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объектом концессии (срочное платное владение) при условии принятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска. Таким образом, договор коммерческой концессии (франчайзинг) не тождественен концессионному договору.