Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

Клиент кредитной организации осуществляет торговлю на рынке Форекс с использованием кредитного плеча, т.е. за счет заемных средств кредитной организации. Размер кредитного плеча зависит от размера суммы обеспечения на гарантийноторговом счете клиента. Использование кредитного плеча, например, 1:200 означает, что при 500 долларах на счету клиент может торговать лотом стоимостью 100 тыс. долларов. С одной стороны, использование кредитного плеча дает возможность получить большую прибыль, а с другой – содержит большие риски, поскольку при определенных условиях изменение курса валюты на один пункт может повлечь убытки равные всей сумме обеспечения на гарантийно-торговом счете клиента. Следует отметить, что законом ограничен максимальный размер кредитного плеча, который составляет 1:50.

Таким образом, мы видим, что фактически торговли валютой не происходит, т.е. физической поставки валюты нет. Относительно правовой природы вышерассмотренных сделок в юридической литературе и в судебной практике указывается, что такие сделки следует рассматривать как производные финансовые инструменты – расчетные деривативы, базовым активом которых являются курсы валют.[244]

Так, в одном из судебных апелляционных определений указывается: «Все маржинальные сделки с иностранной валютой на рынке FOREX, при которых оговариваются суммы сделок, а игра на рынке ведется только на разнице курсов, являются игровой (алеаторной) деятельностью, где инвестор помещает денежные средства на депозит, и с этого депозита (или на его счет) перечисляются контрагенту денежные средства на соответствующую дату, т.е. возникает разница в курсах. Такие операции аналогичны операциям с расчетными форвардами, которые рассматриваются как сделки-пари».[245]

В Концепции регулирования розничного рынка Forex в России, подготовленной НАУФОР, четко определены существующие проблемы на рынке Форекс. На наш взгляд, проблемы, которые вызваны именно положением дилингового центра как заинтересованного в «проигрыше» своего клиента, следующие.

Во-первых, это проблема манипулирования котировками. В отсутствие регулирования формирования котировок – произвольное, независимое от рыночной конъюнктуры, зачастую манипулятивное, их формирование является одним из наиболее распространенных способов злоупотребления на рынке Форекс. НАУФОР предлагает создать: 1) систему регулирования формирования котировок, которое должно обеспечивать юридическую определенность обязательств между сторонами, исключая возможность манипулирования котировками, при этом котировки должны быть как можно более близки к индикаторам, отражающим рыночную конъюнктуру; 2) систему контроля котировок – создание централизованного механизма проведения всех операций, фиксации и раскрытия котировок на рынке Форекс, позволяющего повысить дисциплину дилинговых центров и обеспечить возможность выявления злоупотреблений на этом рынке.

Во-вторых, это проблема имитации технических сбоев. В отсутствие контроля и распределения риска технических сбоев их имитация является одним из распространенных на практике злоупотреблений, не дающим клиентам воспользоваться выгодным изменением котировок или минимизировать свои потери в случае невыгодного их изменения. Контроль за операциями на рынке Форекс, в т.ч. возможность закрыть позицию, зависит от доступа к серверу компании-контрагента или надежности связи с ней. В случае выгодного для клиента изменения котировки на практике распространены случаи имитации технических сбоев и разрыва связи, препятствующие закрытию позиции и получения им дохода, до момента изменения котировок до выгодных для дилинговых центров или, по крайней мере, менее выгодных для клиента.

В-третьих, это проблема сделки «задним числом» – наиболее грубое злоупотребление, состоящее в имитации сделок клиента, невыгодных для него. Наиболее недобросовестные дилинговые центры злоупотребляют имитацией совершения клиентом невыгодных для него сделок «задним числом», лишая его возможности получения выгоды от своей позиции или закрывая ее с убытком для него. Отсутствие достаточной технической квалификации со стороны большинства клиентов, недоступность для них и возможности расследования технических аспектов совершения таких операций, а значит, возможности доказывания факта их отсутствия, делает их положение неравным по сравнению с положением дилинговых центров.[246]