1) арбитрабельность в силу своей природы не носит межотраслевого характера, а потому эффективность работы этого механизма в отечественной системе гражданской юрисдикции можно поставить под сомнение. Концепция арбитрабельности, как и допустимости рассмотрения споров третейским судом, в некоторых аспектах тяготеет к договорной теории правовой природы третейского суда, что можно расценивать и как ее преимущество, проявляющееся в международном коммерческом арбитраже при соотнесении моделей правового регулирования арбитража различных государств;
2) арбитрабельность нормативно практически не соотносится с подведомственностью гражданских дел государственным судам и сферой их компетенции, что неизбежно приведет к возникновению больших затруднений в правоприменительной деятельности;
3) критериев, определяющих распределение гражданских дел между различными юрисдикционными органами в рамках института арбитрабельности, явно недостаточно [101] .
Термин «арбитрабельность» отражает и иные аспекты, чем используемый в процессуальном законодательстве термин «подведомственность». Так, в соответствии со ст. 248 АПК РФ к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:
1) по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;
2) по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него;
3) по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;
4) по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);
5) по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.
Однако применение указанной нормы к деятельности третейских судов, в том числе международных коммерческих арбитражей, недопустимо. Данная категория споров является арбитрабельной, она входит в компетенцию третейских судов, если вытекает из гражданско-правовых отношений. В данном случае термин «арбитрабельность» означает не подведомственность, а наличие компетенции по рассмотрению указанной категории споров.
Вместе с тем термин «арбитрабельность» отражает и качественную специфику механизма распределения дел по третейским судам. Так, арбитрабельность отражает правомочия арбитража, опираясь на заключенное правоспособными лицами арбитражное (третейское соглашение), решить вопрос о собственной компетенции. В ходе решения этого вопроса не только исследуется объективная характеристика спора, но и рассматривается субъективный фактор: волеизъявление заинтересованных лиц передать дело на рассмотрение арбитража. В этом случае оказываются незначительными те критерии, которые законодатель установил для подведомственности как механизма перераспределения дел между различными ветвями судебной власти.
Проблема арбитрабельности спора отражена в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Так, согласно ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, если суд страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение решения, найдет, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны.
Как отмечается в литературе, вопрос арбитрабельности, затрагиваемый в Нью-Йоркской конвенции, является одним из частных случаев доктрины «публичного порядка». Однако Нью-Йоркская конвенция не отождествляет доктрину арбитрабельности с доктриной публичного порядка. Этот вопрос, несмотря на его дискуссионный характер, является лишь частным случаем доктрины публичного порядка, который имеет особое значение.
В связи с этим представляется неубедительной позиция д-ра А. Ван ден Берга, который считает, что арбитрабельность, затронутая в ст. II Нью-Йоркской конвенции, следует толковать как всю доктрину публичного порядка. Поводом к такому толкованию является указание на то, что не имеет смысла передавать на рассмотрение арбитража дело, решение в отношении которого все равно не может быть исполнено в силу нарушения публичного порядка [102] .