Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния

Часть 2 ст. 42 УК РФ регламентирует ситуацию, связанную с совершением лицом умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения.

Ряд авторов считают, что определение приказа (распоряжения) в тексте ч. 2 ст. 42 УК как «незаконного» является неточным и требует замены термином «преступного»[221]. О заведомо именно преступном приказе или распоряжении говорится в УК Украины (ст. 41), в УК Латвии (ст. 34), в УК Беларуси (ст. 40). В УК Республики Болгария же указывается на «неправомерный служебный приказ».

Представляется, что использование в указанной норме УК РФ термина «незаконность» приказа или распоряжения вполне обосновано, поскольку, во–первых, этим термином охватывается и понятие «преступность»; во–вторых, и при «незаконности» приказа исполнитель, сознавая это, вполне может совершить умышленное преступление любой тяжести.

Приказ или распоряжение признается незаконным при наличии хотя бы одного из следующих признаков: 1) отдан ненадлежащим лицом; 2) находится вне компетенции лица, его издавшего; 3) не соответствует требованиям закона с точки зрения его содержания или формы; 4) предписывает совершение какого–либо незаконного действия.

Исполнение лицом заведомо незаконного приказа или распоряжения, причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам, влечет уголовную ответственность на общих основаниях. Заведомость означает однозначную осведомленность о чем–либо, несомненность чего–либо. Если у исполнителя нет никаких сомнений, что приказ или распоряжение являются незаконными, и если он, исполняя их, совершает действия, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, то исполнитель подлежит уголовной ответственности за умышленное преступление. Учитывая вместе с тем служебную зависимость подчиненного от начальника и, как следствие, возможную ограниченность в выборе своего поведения, законодатель признает это в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «е» и п. «ж» ст. 61 УК РФ).

Если лицо не осознавало, и не должно было осознавать, незаконный характер приказа или распоряжения, то ответственность за вред, причиненный исполнением незаконного приказа или распоряжения, исключается. Так, по делу В. Судебная Коллегия Верховного Суда СССР указала, что «выполнение исполнителем приказа начальника, отданного последним с преступной целью, не содержит состава преступления, если исполнитель достоверно не знал до исполнения приказа “о преступных целях” начальника, отдавшего приказ»[222].

Ответственность за причинение вреда в результате исполнения фактически незаконного приказа или распоряжения не–сет лицо, их отдавшее (ч. 1 ст. 42 УК РФ). Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ч. 2 ст. 42 УК РФ).

Необоснованным представляется мнение, согласно которому в содержание понятия «заведомость» незаконного приказа обязательно включается корыстная либо иная низменная мотивация поведения[223]. В содержание «заведомость» незаконного приказа или распоряжения могут включаться и иные мотивы, в частности дружеские, неправильно понятые интересы организации, желание поднять свой авторитет или заслужить уважение подчиненных и др.

Представляется важным решение вопроса об ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении приказа о задержании лица, якобы совершившего преступление. При получении исполнителем заведомо незаконного приказа о задержании, вопрос о его ответственности решается в соответствии с положениями ч. 2 ст. 42 УК РФ. Если же приказ не носил заведомо незаконного характера, то пределы уголовной ответственности исполнителя в случае причинения вреда определяются по правилам фактической ошибки.

В заключение следует отметить, что институт исполнения приказа или распоряжения в соответствии со ст. 19 Конституции РФ 1993 г. и ст. 3,4 УК РФ 1996 г. имеет равное отношение к любой категории лиц, включая и сотрудников органов внутренних дел и военнослужащих.

§ 6. Согласие потерпевшего

В уголовно–правовой литературе к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, ряд авторов относят и согласие потерпевшего. Это обстоятельство предусмотрено в уголовном законодательстве некоторых стран. Так, Уголовный кодекс Швеции (ст. 7 гл.24) предусматривает, что «деяние, совершенное одним лицом с согласия другого лица, в отношении которого оно было направлено, образует преступление, только если оно, ввиду характера вреда, насилия или опасности, которую оно повлекло, его цели и других обстоятельств, не является оправданным»[224].

Российское уголовное законодательство не выделяет это обстоятельство, и существуют противоречивые мнения о возможности такого выделения[225].