Неожиданное удаление присяжных из зала суда вслед за ходатайством защитника о признании доказательства недопустимым порождает у них протест и естественное желание узнать, что же происходило за закрытыми дверями зала судебного заседания. Об этом они могут лишь догадываться, наблюдая за ходом судебного следствия и выступлениями сторон. Позиция "обиженных" заседателей влияет на содержание их вердикта не в лучшую для правосудия сторону. Подсудимый лишается возможности убеждать суд в своей невиновности в прениях сторон (при отказе от защитника) и в последнем слове, так как он не вправе ссылаться на доказательство, признанное недопустимым. Получается, что показания подсудимого о том, что его били, пытали, истязали, и этим было вызвано признание, ни судье, ни присяжным не нужны и никак не могут повлиять на содержание вердикта. Попытки судей как-то изменить ситуацию натыкаются на жесткую, непримиримую позицию Верховного Суда РФ, неукоснительно отменяющего оправдательные приговоры судов в случаях, когда присяжные что-то узнали или могли узнать о процедуре признания недопустимыми показаний подсудимых, указывающих на применение к ним незаконных методов расследования. Ссылаясь на одно такое решение, С.А. Пашин утверждал, что подсудимому не дали в суде сказать, что на следствии его били, и такое решение суда, по его мнению, является "позорным"[151]
.Обращая внимание на недопустимость такого рода судебной практики, Л.М. Карнозова говорит, что мы не обеспечиваем справедливость правосудия, "а служим кассационной инстанции"[152]
.По изложенным соображениям практика судов, не допускающих присутствия присяжных при заявлении защиты о необходимости признания доказательств недопустимыми, в частности, при отказе подсудимого от сделанного ранее признания, существенно ущемляет конституционное право обвиняемого на защиту и препятствует вынесению обоснованных оправдательных приговоров. В частности, С.А. Насонов писал, что вопрос о незаконных воздействиях, вызвавших отказ подсудимого от признания, сделанного на предварительном следствии, не должен рассматриваться в отсутствие присяжных[153]
. С.А. Насонов не без основания утверждает, что при признании доказательства недопустимым решается также вопрос о его недостоверности и это позволяет не отстранять присяжных от рассмотрения дела, когда заявлено ходатайство о признании доказательства недопустимым[154]. Действительно, существует презумпция недостоверности факта, когда при его установлении существенно нарушен процессуальный закон[155].Кроме того, надо иметь в виду, что заявления обвиняемого о том, что на предварительном следствии его били, пытали, над ним издевались, не требуют для своей оценки правовых знаний, они вполне доступны для понимания присяжными заседателями. Присяжные должны иметь право участвовать в исследовании таких показаний подсудимого и принимать их во внимание при вынесении вердикта. В других же случаях, когда решается вопрос о нарушениях закона при получении иных доказательств, присяжные должны быть удалены из зала заседания (например, при рассмотрении ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных при производстве обыска, выемки, прослушивании телефонных и иных переговоров и т.п.).
Остается неясным вопрос, каковы пределы исследования судом заявлений подсудимого о применении к нему незаконных методов расследования. Суд рассматривает дело в пределах обвинения, предъявленного подсудимому. В данном же случае он расширяет эти пределы, включая в предмет доказывания обстоятельства, указывающие на то, что некоторые доказательства являются, возможно, недопустимыми (заслушивает показания подсудимого о причинах самооговора, истребует медицинские документы о следах насилия на теле подсудимого, допрашивает "сокамерников" подсудимого и др.). Такое расширение пределов доказывания позволяет установить, дает ли подсудимый правдивые показания о применении к нему насильственных методов расследования. Но такое расширение объема судебного следствия не беспредельно, так как указанные обстоятельства не входят составной частью в предмет доказывания, установленный ст. 73 УПК РФ. Поэтому вывод суда о признании доказательства недопустимым в данном случае основывается на высокой степени вероятности. Желание лучше обосновать этот вывод иногда приводит к вызову в суд и допросу сотрудника милиции, применившего, по словам подсудимого, недозволенные методы расследования. В принципе это нежелательно, так как этот сотрудник имеет право не отвечать на изобличающие его вопросы, а с другой стороны, суд как орган правосудия не должен задавать ему такие вопросы. Получив сведения о применении в ходе расследования недопустимых приемов и средств раскрытия преступлений, суд, не подменяя следователя и государственного обвинителя, направляет соответствующие материалы дела прокурору для решения вопроса о возбуждении уголовного производства.