В упомянутом постановлении КС указано, что отмена приговора в связи с новыми обстоятельствами, ухудшающими положение оправданного или осужденного, позволит выявить реальный ущерб, причиненный преступлением, больший, чем тот, который выявлен на предшествующих стадиях процесса. Действительно, такая проблема существует. Например, лицо было осуждено за причинение ущерба потерпевшему средней тяжести, но после вступления приговора в законную силу было установлено, что причиненное потерпевшему телесное повреждение вызвало серьезное заболевание большей тяжести. В этой ситуации все-таки нежелательно отменять приговор, а лучше возместить потерпевшему ущерб за счет государственного фонда оказания потерпевшим от преступлений помощи, который, надеюсь, скоро будет создан.
Как известно, суд, рассматривающий уголовное дело в связи с открытием новых обстоятельств, имеет право возвратить это дело для нового судебного разбирательства (ст. 418 УПК РФ). КС считает, что отныне надо возвращать такое дело для ухудшения положения оправданного или осужденного. Но, к сожалению, полагает КС, для этого нет необходимого механизма, так как суд первой инстанции, куда поступило дело после отмены приговора, связан пределами обвинения, сформулированного на предварительном следствии, и не может выйти за эти пределы в неблагоприятную для обвиняемого сторону (ст. 252 УПК РФ). КС предлагает способ, который мог бы содействовать выходу из этого положения, а именно: возвратить дело прокурору, чтобы тот изменил обвинение в худшую для обвиняемого сторону.
Возвращение судом дела прокурору предусмотрено ст. 237 УПК РФ, но, как отметил КС, эта статья не может быть использована для достижения указанной цели, так как она не предусматривает возвращение дела прокурору в целях изменения обвинения на более тяжкое. Допуская возможность возвращения дела прокурору для устранения нарушений на следствии, препятствующих вынесению приговора, ст. 237, как указал КС, "не распространяется на случаи, связанные с необходимостью исследования новых и вновь открывшихся обстоятельств". Она препятствует отмене оправдательного приговора и ухудшению положения осужденного, поэтому КС и ее признал неконституционной.
Как же добиться изменения обвинения в худшую для оправданного и осужденного сторону? На этот вопрос КС отвечает так: "Должны быть задействованы процессуальные механизмы, которые позволяли бы осуществить расследование новых обстоятельств и их учет в соответствующем документе, направляемом в суд органами уголовного преследования". Каким должен быть указанный механизм и какой документ должны представить в суд органы уголовного преследования? На этот вопрос КС не отвечает.
Если на основании указанного выше документа суд вместо оправдательного приговора выносит обвинительный или изменяет обвинение на более строгую статью УК, или усиливает наказание, то он, не отменяя формально ранее предъявленное следователем обвинение, выдвигает и реализует собственное обвинение, то есть осуществляет функцию обвинения, не совместимую с осуществлением правосудия.
Если же суд на основании упомянутого документа возвращает дело на доследование с целью предъявления нового более тяжкого обвинения взамен отменяемого, то он тоже осуществляет функцию обвинения, поскольку дает указание прокурору и следователю предъявить более тяжкое обвинение или вместо оправдательного приговора предъявить обвинение и, кроме того, применяет институт доследования в случаях, на которые он не рассчитан. Таким образом, КС не смог убедительно объяснить, как отделаться от ранее предъявленного обвинения, чтобы реализовать идею об ухудшении положения оправданного и осужденного после отмены приговора в связи с появлением новых обстоятельств.
Может быть предложен для обсуждения и такой вариант: получив заявление о новых обстоятельствах, прокурор их исследует, но в то же время решает вопрос о необходимости отмены прежнего обвинения и замены его новым, более тяжким или необходимости отмены оправдательного приговора и предъявления обвинения оправданному. Но прокурор пока обвинение не предъявляет. Свое заключение прокурор направляет в вышестоящий суд, который, принимая во внимание это заключение, отменяет оправдательный или обвинительный приговор и направляет дело в суд первой инстанции, который проводит судебное разбирательство, где прокурор обосновывает свое заключение, предъявляет обвинение и требует вынесения обвинительного приговора лицу, в отношении которого оправдательный или обвинительный приговор были отменены. При согласии с прокурором суд выносит обвинительный приговор и назначает наказание. Это позволяет избежать вторичного предварительного расследования. Но возникает вопрос: вправе ли прокурор выносить обвинительное заключение в ходе расследования при наличии неотмененного оправдательного приговора?