Отрицательное поведение потерпевшего и Уголовный закон

Представители второй группы, в числе которых И. И. Карпец, Н. С. Лейкина, Б. С. Никифоров, М. Д. Лысов и многие другие, считали, что обстоятельство, влияющее на квалификацию деяния, уже не может служить основанием для снижения наказания в пределах санкций. Эта позиция была воспринята законодателем, который в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ указал, что обстоятельство, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части УК, само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Тем не менее в 1% изученных нами приговоров по аффективным преступлениям суд учитывал с качестве смягчающих обстоятельств аморальное и противоправное поведение потерпевшего, что противоречит прямому указанию закона.

УК РФ требует при индивидуализации наказания тщательно оценивать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства. Но суды упрощают себе задачу. Они уравнивают значение смягчающих и отягчающих обстоятельств, а затем «высчитывают» наказание по принципу поглощения одного обстоятельства другим. Между тем «суды обязаны оценивать смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, их значимость и влияние на вид и меру наказания не по принципу арифметического большинства, а каждое в отдельности и с учетом их особенностей»[507].

Следует отметить, что учет смягчающих и отягчающих обстоятельств в правоприменительной деятельности затруднен их внутренней противоречивостью. В ч. 3 ст. 60 УК РФ они указываются наряду с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного. Между тем, по справедливому замечанию Л. Л. Кругликова, все без исключения обстоятельства сказываются на степени общественной опасности содеянного и степени общественной опасности личности виновного[508].

Возникают вполне закономерные вопросы: «Какова все же природа данных обстоятельств?» и «Как должен осуществляться их учет наряду с опасностью преступления и личностью виновного?».

На наш взгляд, смягчающие и отягчающие обстоятельства есть не что иное, как изложенные в некотором «конкретизированном» виде обстоятельства, характеризующие либо общественную опасность преступления, либо личность виновного. Как справедливо отметил Ю. Е. Пудовочкин, «они включены в ст. 60 УК РФ исключительно из практических соображений»[509].

Однако несколько неудачная конструкция ч. 3 ст. 60 УК РФ позволяет судам одни и те же обстоятельства учитывать дважды, а то и трижды. Пример тому — учет обстоятельств, отягчающих наказание, список которых в уголовном законе является исчерпывающим. При этом суд, опираясь на ч. 3 ст. 60 УК, часто прибегает к учету обстоятельств, характеризующих опасность деяния или личность виновного, которые оцениваются им как отягчающие наказание и при этом не содержатся в ч. 1 ст. 63 УК РФ. Налицо явное отступление от требований уголовного закона.

Трудно согласиться с позицией И. И. Карпеца, полагающего, Что «суд может выйти за пределы перечня тогда, когда речь идет об Оценке особенностей личности»[510]. Свою позицию автор обосновывает тем, что признание перечня отягчающих обстоятельств исчерпывающим приведет к схематизации личности людей, совершающих преступление. «Тогда, — отмечает И. И. Карпец, — теоретические посылки о необходимости глубоко изучать личность и с учетом этого применять меры, в том числе и уголовно–правового воздействия, повисают в воздухе, и мы вновь можем вернуться к жестоким схемам понятия субъекта преступления»[511].

Мы не разделяем пессимистических взглядов автора. По нашему мнению, негативная оценка личности виновного, необходимая и достаточная для индивидуализации наказания, возможна уже в рамках исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ). Признание же данного перечня открытым приведет к чрезмерному расширению сферы судебного усмотрения и, как следствие, к судебному произволу.

В практической работе наблюдается также и обратная ситуация, когда суды индивидуализацию наказания сводят лишь к учету обстоятельств, закрепленных в ч. 1 ст. 61 и 63 УК РФ, а требования о конкретизации критериев расценивают как обязанность указания в приговоре конкретных смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом забывается, что при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих обстоятельства, не предусмотренные в ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В настоящее время правоприменительная практика как никогда остро нуждается в полезных научных и практических рекомендациях по учету смягчающих и отягчающих обстоятельств. Оригинальное решение проблемы предлагает О. Д. Ситковская. По ее мнению, природу рассматриваемых обстоятельств можно конкретизировать путем использования термина «специально выделенные в законе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание». Однако это вряд ли что изменит в правоприменительной практике.

Смягчающие и отягчающие обстоятельства, на наш взгляд, не имеют самостоятельного значения. Они — выражение наиболее существенных обстоятельств, характеризующих опасность деяния и личность виновного.