Понятие права

Объясняя непрерывность законодательной власти при изменяющейся последовательности индивидуальных законодателей, естественно употреблять такие выражения, как «правило определения наследника», «титул наследника», «право наследования» и «право принимать законы». Ясно, что с этими выражениями мы вводим набор новых элементов, которые не могут быть адекватно описаны в терминах привычки повиновения общим приказам, при помощи которых, следуя нашей теории суверенитета, мы сконструировали простейший правовой порядок Рекса I. Ведь в этом мире изначально не было каких-либо правил, а также прав и титулов, а следовательно, a fortiori никакого права или титула наследника: в нашем распоряжении был лишь тот факт, что приказы отдавались Рексом I и подданные им привычно повиновались. Для того чтобы утвердить Рекса в качестве суверена на протяжении его жизни и сделать его приказы законом, ничего более не было нужно; однако этого недостаточно для того, чтобы описать права его наследника. В самом деле, идея привычного повиновения, по двум, хотя и связанным причинам, не в силах объяснить непрерывность, характерную для любой нормальной правовой системы, когда один законодатель сменяет другого. Во-первых, простая привычка повиноваться приказам, отданным одним законодателем, не может дать новому законодателю права наследовать старому и отдавать приказы вместо него. Во-вторых, привычное повиновение старому законодателю само по себе не делает вероятным и не создает презумпцию того, что приказы нового законодателя также будут по привычке исполняться. Для того, чтобы это право и эта презумпция были в момент наследования, во время правления предыдущего законодателя в обществе где-то должна была присутствовать социальная практика более сложная, нежели та, которая может быть описана в понятиях привычки повиновения: именно, должно было бы существовать признание правила, определяющее условия наследования нового законодателя старому.

Какова эта более сложная практика? Что значит признание такого правила? Здесь следует резюмировать уже сказанное в первой главе. Для ответа нам следует на мгновение оставить в стороне этот специальный случай правовых правил. Чем привычка отличается от правила? В чем состоит различие между ситуацией, когда о группе можно сказать, что она имеет привычку, например ходить в кино по субботним вечерам, и утверждением, что существует правило, предписывающее мужчинам снимать шляпу при входе в церковь? В первой главе мы уже упомянули о некоторых элементах, которые следует принимать во внимание при анализе правил этого типа, теперь нам следует сделать следующий шаг.

Есть один момент сходства между социальными правилами и привычками: в обоих случаях поведение (например, снятие головного убора в церкви) должно быть общим, хотя не обязательно неизменным; это означает, что в определенных случаях большая часть населения поступает именно так в той мере, в какой это предполагается во фразе: «Они, как правило, делают это». Но, хотя и есть это сходство, существуют и три важных отличия.

Во-первых, для того, чтобы группа имела обыкновение поступать определенным образом, достаточно того, чтобы их поведение на самом деле было сходным. Отклонение от этого обычного хода действий может и не быть предметом какой-либо критики. Но подобное сходство или даже идентичность поведения не достаточны для того, чтобы создать правило, такое поведение предписывающее. Там, где существует такое правило, отклонения от него обычно рассматриваются как ошибки и виновное поведение, заслуживающие критики. Угроза таких отклонений встречается с давлением в пользу соответствия правилу, хотя формы критики и давления различаются в различных случаях.

Во-вторых, при наличии подобных правил такая критика не только осуществляется, но отклонения от стандарта поведения, обычно расценивается как хорошее основание для критики. Критика отклонения от правила расценивается в подобном случае как законная и оправданная реакция на него, равно как и требование согласовывать свое поведение с правилом. Более того, за исключением закоренелых нарушителей, подобная критика и требования расцениваются как законные и оправданные или выдвинутые с хорошими основаниями как теми, кто создает эти правила, так и теми, кто должен их выполнять. Какая часть группы должна принимать такое правило и считать его нарушение основанием для критики, а также насколько часто и в течение сколь длительного времени эти люди должны поступать так для того, чтобы оправдать утверждение, что в данном случае группа действительно следует определенному правилу, — это вопрос не простой. Однако он должен занимать нас не более вопроса о том, сколько у человека должно быть волос на голове, чтобы его все еще можно было считать лысым. Мы только должны помнить, что утверждение о том, что группа следует определенному правилу, совместимо с существованием меньшинства, которое не только нарушает это правило, но и отказывается считать его образцом поведения либо для себя, либо и для других.