Понятие права

Разумеется, существует много других средств, защищающих конституцию от деятельности законодателя. В некоторых случаях, как это принято в Швейцарии, отдельные положения, касающиеся прав кантонов, входящих в федерацию, или свобод граждан, по форме обязательные, трактуются как «лишь политические» и желательные (hortatory, увещевательные). В таких случаях суды не вправе «пересматривать» акты федерального законодательного органа и объявлять их недействительным, даже если они находятся в явном конфликте с положениями конституции, определяющими компетенцию законодательных органов[19]. Некоторые положения Конституции США также, как считается, касаются «политических вопросов», поэтому, если тот или иной казус попадает в эту категорию, суды не рассматривают вопрос о том, не нарушает ли данный статут конституцию.

Когда на нормальную работу высшей законодательной власти конституцией налагаются ограничения, они могут обладать иммунитетом против определенных форм правовых изменений. Это зависит от того, какая процедура предусмотрена в конституции для внесения поправок в эту сферу. Большинство конституций допускают разнообразные поправки, которые могут вносить органы, отличные от обычного законодателя, либо члены обычного законодательного органа, однако с использованием особой процедуры. Примером первого способа внесения поправок в конституцию является положение статьи 5 Конституции США, согласно которой поправка к конституции возможна, если ее ратифицировали три четверти законодательных собраний штатов или между тремя четвертями достигнуто согласие. Примером второго способа является положение раздела 152 Акта 1909 г. Южной Африки. Однако не все конституции допускают внесение поправок, и иногда, даже если возможность поправок предусмотрена, некоторые положения конституции налагают ограничения на компетенцию законодательной власти, вынося определенные вопросы за пределы их власти. В этом случае можно утверждать, что сама возможность внесения поправок ограничена. Это явление можно наблюдать (хотя некоторые из подобных ограничений ныне уже не важны с практической точки зрения) даже в Конституции США. Так, статья 5 устанавливает, что никакие поправки, сделанные ранее 1808 г., не должны никоим образом влиять на первое и четвертое положения (clauses) девятого раздела первой статьи и что ни один штат (state) не может без его согласия быть лишен права равного представительства (equal suffrage) в Сенате.

В случаях, когда на законодательный орган наложены ограничения, которые, как в Южной Африке, могут быть устранены членами законодательного собрания при помощи определенной процедуры, ясно, что этот законодательный орган может быть идентифицирован с сувереном, чья власть не ограничена правовыми средствами, как это и предписано теорией. Сложными с точки зрения этой теории будут случаи, когда ограничения на законодательную власть, как это предусмотрено в Конституции США, могут быть устранены лишь при помощи специального органа, либо когда они вообще не могут быть устранены.

Так как в данной теории содержится претензия на согласованное объяснение и этих случаев, следует вспомнить, так как об этом часто забывают, что сам Остин, развивая свою теорию, не отождествлял суверена с законодателем даже в Англии. Он считал именно так, хотя, согласно общепринятому мнению, Королева в Парламенте свободна от правовых ограничений ее законодательной власти, и этот пример нередко приводится в качестве парадигмы того, что обычно называется «законодательством суверена» в отличие от Конгресса или другого законодательного органа, связанного «жесткой» конституцией. И все же, по мнению Остина, в любом демократическом обществе суверенитет принадлежит не избранному представительному собранию, но самим избирателям. Поэтому в Англии, «строго говоря, члены палаты общин являются лишь поверенными того органа, который их избрал и назначил, а следовательно, суверенитет всегда разделен между королевскими Пэрами и избираемым органом общин»[20]. Аналогичным образом, он утверждал, что в США государственный суверенитет каждого штата, а также суверенитет «всего государства, образующего Федеральный союз (also of the larger state arising from the Federal Union)», принадлежит правительствам штатов (resided in the states governments), вместе формирующим одно совокупное образование, причем правительства штатов, по его представлению, — это не обычный законодательный орган (ordinary legislature), но собрание граждан, которые его избирают[21].