Понятие права

Кроме того, что можно назвать концептуальной неадекватностью теории, существует ряд вспомогательных возражений против попытки совместить с ней тот факт, что как правило высший законодательный орган подлежит правовым ограничениям. Если мы отождествим суверена с электоратом, то, даже в случае, когда электорат имеет право вносить любые поправки, удалив тем самым все возможные ограничения на полномочия ординарного законодательного органа, позволительно спросить, являются ли эти ограничения правовыми потому, что электорат отдал приказ, которому ординарный законодательный орган повинуется по привычке? Возражение может быть ослаблено замечанием, что определение правовых ограничений законодательной власти как приказов и обязанностей, которые они налагают, искажает ситуацию. Можем ли мы в таком случае считать, что эти ограничения являются обязанностями, осуществлять которые законодательный орган должен в соответствии с молчаливым приказом электората? Все возражения, высказанные ранее по поводу молчаливых приказов, применимы в данном случае как никогда явственно. Неспособность воспользоваться властью внести поправки, прибегнув к сложной процедуре, вроде той, которая предусматривается Конституцией США, сама по себе не указывает на желание или нежелание электората, однако нередко служит свидетельством того, что электорат либо недостаточно информирован либо безразличен [36]. В данном случае дела обстоят совершенно не так, как в нашем примере с генералом, который, возможно удовлетворительным для нас образом, может быть рассмотрен в рамках модели молчаливых приказов, если он просто согласится с тем, что приказал его подчиненным сержант.

И снова — что подсказывает нам наша теория в случае, если мы столкнемся с ограничениями на законодательную деятельность, принципиально отличными от того права внесения поправок, которое предоставлено избирателям? Между тем, это не только возможно, но и в ряде случаев действительно наблюдается. Электорат в этом случае ограничивается правовыми средствами, и хотя его продолжают называть экстраординарной легислатурой, в действительности он не свободен от правовых ограничений, а следовательно не является сувереном. Неужели и в этом случае мы скажем, что суверен — это в действительности общество как целое, а эти правовые ограничения были молчаливо установлены им самим, так как оно не пожелало отменить их революционным путем? Достаточным основанием для признания такого положения дел бессмысленным является хотя бы то, что в этом случае исчезает различие между революцией и законодательным процессом.

Наконец, теория, согласно которой сувереном является электорат, применима лишь к ограниченному числу законодательных актов в демократическом государстве, где установлена процедура выборов. Однако мы видели, что представление о монархе вроде Рекса, который одновременно ограничен в своем законотворчестве и является высшей властью в рамках данной системы, также вполне разумно.

ГЛАВА ПЯТАЯ ПРАВО КАК ЕДИНСТВО ПЕРВИЧНЫХ И ВТОРИЧНЫХ ПРАВИЛ

1. НОВОЕ НАЧАЛО

На протяжении первых трех глав мы видели, что во многих важнейших случаях простая модель права как принуждающего приказа суверена не способна воспроизвести некоторые важнейшие особенности правовой системы. Чтобы показать это, мы не прибегали (как это делают многие авторы) к примерам из международного или первобытного права, которые некоторые могут расценить как спорные и пограничные явления. Вместо этого мы обратили внимание на некоторые особенности современного внутригосударственного права и показали, что они либо искажаются, либо вообще не представлены в этой слишком упрощенной теории.