Понятие права

Мы уже предварительно рассмотрели смысл утверждения о том, что правила этих двух типов существуют в данной социальной группе. В этой главе мы не только продолжим это исследование, но и обоснуем общее положение о том, что именно в комбинации этих двух типов правил заключено то, что Остин по ошибке находил в своем понятии принуждающего приказа, а именно «ключ к науке юриспруденции». Мы не утверждаем, что каждый раз, когда слово «право» используется «подобающим образом», необходимо искать эту комбинацию первичных и вторичных правил. На самом деле ясно, что все разнообразие случаев, в которых уместно говорить о праве, не подчинено столь простой однородности. Однако всегда имеет место косвенная связь — нередко основывающаяся на аналогии формы или содержания, — отдельных вариантов с центральным случаем. В этой и последующей главах мы попытаемся показать, что большая часть тех особенностей права, которые оказались наиболее озадачивающими и вызвали безуспешные попытки дать им определение, могут быть лучше всего объяснены, если мы поймем два этих типа правил и взаимодействие между ними. Мы отводим этому единству первых элементов центральную роль, учитывая их объяснительную силу в процессе прояснения понятий, конституирующих костяк правовой мысли. Оправдание использования термина «право» для всего разнообразия гетерогенных случаев — это следующая задача, к которой надлежит перейти после того, как понят смысл центральных элементов.

2. ИДЕЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Вспомним, что теория права как принуждающих приказов, несмотря на ее ошибки, исходит из совершенно верного наблюдения, что при наличии права человеческое поведение становится не произвольным, но в некотором роде обязательным. Исходя из этой посылки, авторы данной теории поступали вполне разумно, и мы, развивая наше представление о праве как взаимодействии первичных и вторичных правил, должны начать с той же самой идеи. И именно на этом важнейшем начальном этапе мы сможем извлечь больше всего уроков из ошибок наших предшественников.

Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает Б отдать деньги, угрожая в противном случае убить его. Согласно теории принуждающих приказов эта ситуация иллюстрирует понятие обязательства или обязанности в целом. Правовые обязательства могут быть обнаружены и определены на основании этой ситуации; А должен быть сувереном, которому по привычке повинуются, а приказы должны носить общий характер и предписывать типы поведения, а не совершение отдельных действий. Правдоподобие схемы с вооруженным грабителем для объяснения смысла понятия «обязанность» обусловлено тем фактом, что это именно тот случай, когда мы уверенно можем сказать, что Б, если он принял решение повиноваться, будет «должен» отдать свои деньги. Однако, с другой стороны, ясно, что мы ошибочно истолкуем смысл ситуации, если скажем, что Б «имел долг» или «обязанность» отдать деньги. Так что с самого начала ясно, что для понимания смысла понятия «обязанность» мы нуждаемся в чем-то еще. Нам предстоит объяснить различие между утверждением, что некто был должен совершить определенные действия, и утверждением, что он имел обязанность совершить его. В первом случае речь как правило идет о побуждениях и мотивах для совершения действия: в случае с грабителем Б должен был отдать свои деньги потому, что думал, что в противном случае с ним случится нечто весьма неприятное, и выполнил приказание для того, чтобы избежать этих последствий. В подобных случаях перспектива, которая открывается перед агентом, стоящим перед выбором, в случае, если он откажется повиноваться, делает действия, которые он предпочел бы совершить в противном случае (сохранить свои деньги) заведомо менее приемлемыми.