Понятие права

В ответ на эту критику можно провести различие между членами общества как частными лицами и теми же лицами в их официальном статусе как избирателями и законодателями [35]. Такое различение вполне понятно, и многие правовые и политические явления хорошо описываются в этих терминах. Однако это не спасает теорию суверенитета, даже если мы согласимся, что индивидуальные лица в их официальном статусе превращаются в иное лицо, которому по привычке повинуются. Ведь если мы спросим, что означает тот факт, что определенная группа, избирая представителей или издавая распоряжения, действует не в качестве частных лиц, но в официальном статусе, то ответом будет, что они получают эту квалификацию на основании определенного правила и в соответствии с иными правилами, которые определяют, что именно они должны сделать для того, чтобы избрание или законодательство были действительными. Лишь на основании подобного рода правил мы сможем идентифицировать действие группы людей как избрание или издание закона. Причем сделать это в случае с группой людей не так легко, как в случае с отдельным лицом, когда мы просто считаем, что его слова, высказанные в устной или письменной форме, выражают его волю.

Что же создает эти правила? Поскольку правила определяют, как должны поступать граждане данного общества для того, чтобы выступить в роли электората (а также, в интересах нашей теории, в качестве суверена), то они не могут иметь статус приказов, изданных сувереном; эти правила уже должны были существовать, и им должны были следовать.

Можем ли мы утверждать, что эти правила являются всего лишь частью описания всенародной привычки к повиновению? В простом случае, когда сувереном является одно лицо, которому большая часть общества подчиняется, если и только если он отдает свои приказания в определенной форме, например в письменной форме, скрепленные собственноручной подписью и визами министров, мы можем сказать (с учетом возражений по поводу использования в данном случае понятия «обычай», высказанных в первом разделе), что правило, устанавливающее порядок издания законодательных актов, является частью описания всенародной привычки повиновения: население по привычке повинуется суверену, когда он отдает приказы таким образом. Однако в тех случаях, когда суверен не может быть определен независимо от правил, мы не можем переформулировать правила подобным образом, сведя их к терминам или условиям, при выполнении которых население по привычке повинуется суверену. Эти правила носят конституирующий характер по отношению к самому суверену, а не сводятся лишь к одному из пунктов описания привычки повиновения суверену. Следовательно, в данном случае мы не можем сказать, что эти правила специфицируют процедуру, в соответствии с которой общество, состоящее из множества отдельных людей, подчиняется самому себе в качестве электората, ибо фраза «себе в качестве электората» не является указанием на лицо, определяемое помимо этих правил. Это сокращенное указание на тот факт, что избиратели выполнили необходимые требования при избрании своих представителей. В лучшем случае мы можем утверждать (учитывая сказанное в первом разделе), что правила устанавливают условия, согласно которым избранным лицам по привычке повинуются; однако это положение вернет нас назад к теории, согласно которой законодатель, а не электорат, является сувереном, так что все сложности, порожденные тем фактом, что законодательные полномочия этого суверена должны быть ограничены правовыми средствами, останутся неразрешенными.

Данные аргументы против этой теории, как и те, что были высказаны ранее, носят фундаментальный характер в том смысле, что они показывают, что ошибки теории — это не мелкие детали, а право не может быть адекватно описано в таких простых терминах, как приказы, подкрепленные угрозой, привычка и повиновение. Вместо этого требуется ввести понятие правила, предоставляющего власть, которая может быть ограниченной или неограниченной, лицам, квалифицированным определенным образом осуществлять законодательную деятельность с соблюдением определенной процедуры.