Понятие права

Основные причины, по которым эта теория ошибочна, достаточно примечательны и заслуживают еще одного краткого повторения. Во- первых, стало ясно, что, хотя из всех видов права положения уголовного права, запрещающие или предписывающие некоторые действия под страхом наказания, больше всего напоминают подкрепленные угрозами приказы одного лица другим, эти положения, тем не менее, отличаются от таких приказов в том важном отношении, что обычно они применимы не только к подданным, но и к самим законодателям. Во-вторых, существуют другие сферы права, прежде всего наделяющие законной властью осуществлять судопроизводство или издавать законы (публичная власть), или же создавать или изменять правоотношения (частноправовая власть), которые никоим образом не могут быть поняты в терминах приказов, основанных на принуждении. В-третьих, существуют правовые нормы, которые отличаются от приказов по своему происхождению, так как возникают по причинам отличным от тех, в результате которых возникают явные предписания. Наконец, анализ права в категориях суверена, которому подчиняются в силу обычая и который с необходимостью избавлен от каких-либо правовых ограничений, не в силах объяснить непрерывность законодательной власти, которая характерна для современных правовых систем, равно как и то, что суверен или суверены не могут быть однозначно идентифицированы ни с электоратом, ни с легислатурой современного государства.

Вспомним, что, критикуя концепцию права как принуждающих приказов суверена, мы также рассмотрели целый ряд вспомогательных построений, которые нарушают изначальную простоту теории ради избавления от тех трудностей, с которыми она сталкивается. Однако они также не выдерживают критики. Одно из таких нововведений — понятие молчаливого приказа — неприменимо к сложной действительности современных правовых систем, и работает лишь в таких упрощенных ситуациях, как в примере с генералом, который сознательно воздерживается от отмены или исправления приказаний, отданных его подчиненными. Другие уловки, такие, как истолкование правил, наделяющих властью, в качестве частного случая правил, налагающих обязанности, или же рассмотрение всех правил как адресованных лишь официальным лицам, искажают то, как эти правила в действительности высказываются, понимаются и используются в повседневной жизни. Как нам кажется, эта теория не лучше утверждения, что все правила игры в действительности являются инструкциями для подсчета очков, адресованными судье. Для того чтобы совместить очевидный самоограничивающий характер законодательства и положение о том, что статут — это приказ, отданный другим, различают между законодателями в их официальном статусе и ими же, но уже в качестве частных лиц. Это предположение, само по себе безупречное, дополняет теорию элементом, который в ней не содержится: идеей правила, которое определяет, что необходимо делать, чтобы законодательствовать; ибо только в соответствии с таким правилом законодатели получают некий официальный и особый личный статус, отличающийся от того, которым они обладают в качестве частных лиц.

Итак, первые три главы имели дело с ошибками теории. Так что новое начало представляется необходимым. Как бы то ни было, эти ошибки нас многому учат, поэтому они заслуживали столь внимательного рассмотрения. Ведь в каждом случае, когда теория оказывалась не соответствующей фактам, было возможно хотя бы в общих чертах понять, почему так происходит, что послужило тому причиной и что можно сделать, чтобы исправить это положение. Источником всех ошибок оказались сами исходные элементы, на основании которых построена теория, такие, как понятия приказа, повиновения, привычки и угроз, так как они не включают в себя и не могут породить из себя идею правила, без которой невозможно понять даже самые элементарные формы права. Верно, что идея правила никоим образом не проста: как мы уже видели в третьей главе, учитывая сложность правовой системы, возникает необходимость делать различие между двумя различными, хотя и связанными друг с другом типами правил. Правила первого типа, которые можно считать базовыми или первичными, предписывают делать что-либо или воздерживаться от определенных действий вне зависимости от желания. Правила второго типа оказываются в некотором роде паразитическими или вторичными по отношению к первым, ибо они позволяют людям путем совершения определенных действий, ввести новые правила первого типа, удалить или изменить старые или различными способами изменить сферу их применимости и установить контроль над их исполнением. Правила первого типа устанавливают обязанности; правила второго дают власть, публичную или частную. Правила первого типа касаются действий, состоящих в физических движениях или изменениях; правила второго типа позволяют совершать действия, которые приводят не только к физическим движениям или изменениям, но и к созданию или модификации обязанностей или обязательств.