Постклассическая теория права. Монография.

Если перевести эти общие рассуждения в более практическую плоскость, то «глубинная критика» будет (должна) включать в себя выявление условий (конкретной исторической, политической и социокультурной ситуации), в которых был образован, например, исследуемый закон; интертекстуальный анализ текста закона; кто его автор (включая социальную, национальную и т.п. его характеристику); какова мотивация автора текста; как этот текст был воспринят современниками; каковы его «объективные» характеристики (например, какие изменения в системе права и, может быть, в обществе произошли в результате его принятия); как этот закон изменялся во времени (тут речь должна идти не только о внесении изменений и дополнений в текст закона, но и об изменении практики правоприменения и об изменении представления о нем в общественном сознании); как он может быть оценен с позиций сегодняшнего дня[39]. При этом следует иметь в виду, что намерение автора какого-либо текста и его результат, а также отношение к нему современников и, тем более, потомков (если их можно эксплицировать) никогда не совпадают.

Интересно, что Ж. Деррида в 1989 г. в юридической школе Кардозо прочитал лекцию о деконструкции и справедливости[40], в которой сформулировал идею утвердительной или утверждающей деконструкции. Деконструкция, говорил Деррида - это дискурс о справедливости или сам дискурс справедливости, а возможно и ее голос. Закон, по его мнению, строится на основе каких-то позитивных структур опыта, и потому он может быть деконструирован. При этом деконструкция для закона - это не угроза его разрушения, а «благая весть», т.е. его усовершенствование. «Деконструировать — значит освободить, открыть закон, сделать его более гибким, внутренне доступным пересмотру и улучшению, а без совершенствования языкового механизма это невозможно. А потому деконструкция становится полноправным участником и условием динамики законов, одним из механизмов их совершенствования»[41].

В области права, полагает Н.С. Автономова, деконструкции подлежат те слои текста, которые доступны интерпретации и преобразованию, — с целью усовершенствования права и закона; однако предельное основание закона, по определению, не является обоснованным, а потому, видимо, и не может быть деконструировано. Способность закона к деконструкции, по Деррида, это не схоластическая материя, но условие исторического прогресса в области политического. Что же касается справедливости как таковой, вне права или по ту сторону права, то она деконструкции не доступна[42]. «Справедливость в себе, если нечто подобное существует, не является деконструктивной [не может быть деконструирована]. И сама деконструкция, если нечто подобное сушествует, не является деконструктивной [не может быть деконструирована]. Деконструкция и есть справедливость (Выд. Ж. Деррида)»[43]. В этой формуле, полагает Н.С. Автономова, деконструкция и справедливость уравновешивают друг друга как две недеконструктивные величины, как два недоступных деконструкции языка. Справедливость — это абсолютно недоступный предсказанию «проспект», или взгляд вперед[44].

П. Шлаг, рассматривая деконструктивизм в американской юриспруденции, отмечает, что школа критических правовых исследований (ШКПИ), в принципе, использует ее для выявления социальной ангажированности принимаемых законов, а также целостности системы американского права. Правда при этом, замечает Шлаг, левые политические убеждения самих сторонников ШКПИ, остались вне досягаемости деконструкции[45]. В то же время реакция американской академической мысли на деконструктивизм Деррида оказалась как минимум настороженной, а отчасти - враждебной. Во многом это связано с тем, что критики (в частности, Д. Балкин) Деррида либо плохо читали, либо не читали вовсе. Негативное представление о деконструкции, ко всему прочему, связано, по мнению П. Шлага с тем, что ее воспринимали как технический метод, позволяющий достичь определенного результата. Между тем сам Деррида предостерегал от такой аналогии, указывая на уникальность и творческий характер деконструкции[46]. Деконструкция у Деррида, полагает П. Шлаг ссылаясь на его лекцию - это «опыт невозможного». Так полагает и Д. Корнелл - организатор симпозиума, на который и был приглашен с лекцией Деррида. По ее мнению, деконструкция открывает то, невозможное сегодня, но необходимое завтра, через анализ маргинальных аспектов текста, подавляемых его смыслом[47]. Поэтому, полагает П. Шлаг, деконструкция позитивного права восстанавливает в правах подавляемые текстом закона такие маргинальные слои общества, как женщин, детей, беспризорных, геев. Таким образом, деконструкция - это открытость другому, с точки зрения его цвета кожи, национальности, социального статуса и других критериев идентичности[48]. В то же время, идея деконструкции противоречит нормативизму юридической мысли (судебное решение не может быть открытым другому), а также либерально-прогрессистской идеологии США[49].