Постклассическая теория права. Монография.

Анализируя соотношение понятия преемственность с другими близкими понятиями, Ф.Ф. Литвинович полагает, что, имея объектную общность, понятия «преемственность в праве» и «повторяемость» различаются в аспекте соотношения их как сущность и явление. Понятие «преемственность» выражает объективную связь явлений, в то время как понятие «наследование» отражает деятельно-субъективный момент этой связи, заключающий в себе ее осознание, критическую оценку, но в онтологическом плане можно говорить об определенном совпадении этих понятий. Наследование исторического правового опыта поколений является специфической формой действия закона преемственности в развитии права. Понятие «заимствование» характеризует преемственность в праве со стороны влияния и взаимовлияния сосуществующих правовых культур, причем уровень развития субъекта заимствования должен не только соответствовать уровню развития заимствуемого содержания, но и быть способной к приумножению, обогащению этой правовой культуры. Если же заимствование не соответствует этому критерию, оно превращается в простое повторение предыдущих результатов, в иллюзорную видимость преемственности. Рецепция правовых ценностей предшествующей культуры и перенос ее достижений в актуальную деятельность реализуется как заимствование, которое должно быть приумножено и обогащено, в противном случае оно превращается в простое повторение предыдущих результатов и только видимость преемственности и рецепции[594].

В другой работе он пишет: «Преемственная связь, выступая важнейшим элементом механизма переходных ситуаций развития права, выражает в этом механизме тот момент, который обусловливает целостность развивающейся системы права не только за счет генетического единства, но и за счет единства связей сосуществования, что находит свое отражение в понятиях «наследование», «заимствование», «рецепция права», с разных сторон выражающих процесс преемственности в праве»[595].

Собственно, об этом же идет речь в диссертации В.А. Рыбакова, содержащей несколько поразительных совпадений с работами Ф.Ф. Литвиновича, в которой автор дает «обоснование оригинального понимания преемственности в праве. Из него исключаются рецепция права, правовой опыт, правовое наследство, повторения в праве, которые представляют собой самостоятельные правовые явления»[596].

Известный французский историк и антрополог права Н. Рулан использует несколько иную терминологию: перенесение права, заимствование, аккультурация, рецепция, включающая возрождение старого права, трансплантацию и привнесение права извне[597]. Им, в частности, выделяется два типа перемещения права: добровольное и принудительное (последнее подразделяется на перемещение как результат аннексии и результат колонизации). Отсюда вытекает и две разновидности результата перемещений права: принятие и сопротивление. При этом чаще всего встречается взаимное проникновение перенесенного и туземного права. «Перенесенные права вообще присваиваются элитами или некоторыми этническими группами. Те, что держат в своих руках политическую и экономическую власть, пользуются ими, чтобы истолковать по-своему туземные права. Но возможно и обратное соотношение»[598]. Интересно, что «принятие римского права в средневековой Франции произошло условно. Оно испытало многочисленные повторные толкования и урезания под влиянием ученых юристов, а иногда даже фальсификации (превосходство суверена над законом, смешение имущества, принадлежащего жене, с римским приданым и т. д.) Но также под влиянием практики (оговорки об отказе от римского права): нравы к этому не были готовы. В Германии отмечается то же явление, которое позднее должно было послужить предлогом для нацистов, чтобы разоблачить «иностранный» характер этого права»[599].

Таким образом, в современной юридической науке постулируется важность преемственности права и показывается отличие этого процесса от таких явлений (процессов), как заимствование, рецепция, перенос, аккультурация и др. В то же время граница между этими явлениями - процессами остается дискуссионной: преемственность включает развитие (эволюционное), но любое развитие всегда предполагает в определенном смысле разрыв с прошлым. Преемственность - это сохранение ядра прошлого при изменении «периферийных» элементов. Но что считать ядром и периферией? Существуют ли объективные критерии этих аспектов традиции? Каковы критерии инновации? Сколько статей в новом уголовном кодексе должно быть сохранено из старого, чтобы полагать преемственность в эволюции уголовного права? Допустимы ли здесь количественные подсчеты? На эти и подобные вопросы классическое науковедение дать вразумительный ответ не в состоянии[600].