Постклассическая теория права. Монография.

Исходя из антропологической методологии дискурсанализа можно констатировать, что право существует и действует только через людей, воспроизводящих его своими практическими действиями и ментальными представлениями. Поэтому норма права - это не только ее формулировка в статье нормативного правового акта, но ее интерпретация субъектом, соотнесение с индивидуальной интенцией и реализация в соответствующих действиях[616]. Другими словами, норма права - это модель юридически значимого с точки зрения данного социума поведения, включающая так называемое личностное, практическое знание (умения и навыки) юридической квалификации и принятия решения в конкретной жизненной ситуации. Причем это личностное, неявное знание, формирующееся в процессе юридической социализации, свойственно как для правоприменителя, облекающего официальные формулировки законодательства в профессиональные стереотипы[617], так и для широких слоев населения, не отягощенных специальными юридическими знаниями, но обладающими ментальными обыденными (доксическими) представлениями о юридически значимых ситуациях и правильном типичном поведении в них[618].

Таким образом, преемственность права нельзя сводить только к формальной стороне законотворчества.

Если нормативные правовые акты по какой-либо причине не воспринимаются населением (а иногда и правоприменителем) как важные, социально значимые, не оцениваются положительно населением и не воспроизводятся их многократными действиями, то они не могут быть названы правовыми в антропологическом смысле[619]. Это, как правило, свидетельствует о «мертворожденности» такого нормативного правового акта, который фактически не вошел в правовую культуру (и правовую систему) данного общества и об отсутствии преемственности в правовой политике. «Вообще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, - пишет Н. Рулан, то есть без особых потрясений в обществе - рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передовое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества - рецептора..., или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом... Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могут быть выполнены. Так что в большинстве случаев... либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества - рецептора либо искажение сути передаваемого права»[620]. С другой стороны, любой нормативный правовой акт всегда адаптируется практикой его правоприменения и реализации обывателем. Так, например, судебная практика, давая расширительное толкование нормативному правовому акту, адаптированное к запросам социума, обеспечивает тем самым «продолжение жизни» такому устаревшему акту[621].

Подводя итог, можно заключить, что преемственность права играет принципиально важную роль в правовой политике. Последняя может быть успешна только в том случае, если сумеет обеспечить легитимацию населением нововведений, неизбежных в современном мире перманентных социальных изменений.

Раздел 3. Постклассическое правопонимание

3.1. Признаки права

Признаки - это то, что отличает одно явление от другого. Следовательно, признаки права - это его отличительные характеристики, позволяющие идентифицировать это социальное явление.

Несмотря на многообразие подходов к правопониманию и «несоизмеримость парадигм» в юриспруденции, на сегодняшний день сформировался относительный консенсус по поводу определения права. Возможно, это реакция на бурные девяностые и нулевые годы, прошедшие под знаменем противостояния классический юридической науки и постмодернизма. Признав это противоборство неконструктивным, многие пишущие ученые-юристы вообще отказались от теоретико-философских размышлений о том, что такое правопонимание, каковы критерии его классификации и перестали «ломать копья» по этому поводу. Так, по мнению авторитетного немецкого теоретика и философа права Р. Алекси полагает, что «главной проблемой в споре о понятии права является соотношение права и морали. Несмотря на дискуссию, которая длится более двух тысяч лет, две основные позиции по-прежнему соперничают друг с другом: позитивизм и непозитивизм». Для юридического позитивизма характерны «два элемента для определения понятия права: надлежащее или авторитетное установление права и его социальная действенность (эффективность). Многочисленные варианты юридического позитивизма являются следствием различного толкования этих элементов и придания большего значения одному из них. Общим для них выступает утверждение: то, что есть право, зависит исключительно от того, что соответствующим образом установлено и/или является действенным. При этом правильность содержания не играет роли.