Постклассическая теория права. Монография.

«Включение аспекта действительности в понятие права означает введение в это понятие институционального контекста правотворчества, право, применения и реализации права», - пишет Р. Алекси[627]. В то же время здесь возникает проблема многозначности терминов соблюдение нормы права и применение санкции, выражающие социальную действительность права. «Так, можно спросить, является ли внешнее поведение, которое соответствует определенной норме, достаточным для ее соблюдения, либо предпосылкой для этого выступают определенные знания и мотивы соответствующего лица. Если принять за основу последнее, то возникает проблема, присутствие каких знаний и каких мотивов позволит говорить о соблюдении какой-либо нормы. Вторая причина состоит в том, что определенная норма может соблюдаться в различном объеме, что также верно и в отношении санкций за ее несоблюдение. Вследствие этого социальная действенность и тем самым социальная действительность нормы может достигать различной степени. Так, например, норма, которой следуют в 80% охваченных ею ситуаций и несоблюдение которой в 95% случаев влечет за собой применение санкций, обладает очень высокой степенью действенности. Напротив, степень действенности нормы окажется весьма низкой, если, предположим, ей следуют только в 5% случаев, а ее несоблюдение влечет за собой применение санкций лишь в 3% случаев. Между такими крайними точками ситуация не столь очевидна. Возьмем, к примеру, норму, уровень соблюдения которой составляет 85%, но только в 1 % случаев ее несоблюдение влечет за собой наказание, а также норму, уровень соблюдения которой достигает лишь 20%, однако в 98% случаев ее несоблюдение влечет за собой наказание. На вопрос, какая норма из двух обладает более высокой степенью действенности, невозможно ответить, ограничившись только сравнением количественных показателей. Ответ на этот вопрос определяется значимостью, которую в рамках понятия социальной действительности права, с одной стороны, имеет соблюдение норм, а с другой - наказание при их несоблюдении»[628]. Действительно, количественный критерий здесь не поможет, тем более, что сосчитать количество соблюдений запретительных норм невозможно в принципе: сколько раз мы влечение дня соблюдаем весь уголовный кодекс (я надеюсь, что читатель относится к категории правопослушного населения): один раз, сто раз или речь надо вести о ежеминутном соблюдении права? Соблюдения измеряются только методом от противного - количеством правонарушений. С другой стороны, если какая-либо статья уголовного кодекса не применяется на практике ни разу в течение года (а такие существуют) - не свидетельствует ли это о необходимости их декриминализации? В связи с вышеизложенным представляется возможным сделать вывод: нормативность означает хотя бы минимальную распространенность соответствующего правила поведения. Конечно, это весьма расплывчатый критерий, однако он ничем не хуже еще менее определенного критерия «вопиющая несправедливость», т.е. когда несправедливость «превышает определенный порог»[629].

Критерий распространенности (или действенности) права как признак нормативности дополняется оценочным аспектом[630]. Это вытекает из лингвистического «поворота» в социогуманитарном знании (о чем речь шла в первом разделе). Любое действие человека сопровождается его оценкой (и другими видами психической активности человека: мотивами, интересами, установками, стереотипами и т.п.). Поэтому оценка права как справедливого/несправедливого (или «вопиюще несправедливого») входит в нормативность права. Следовательно, выдвигаемый Р. Алекси признак права (хотя и весьма в туманной формулировке) как «притязание на правильность» относится к нормативности права[631].