Постклассическая теория права. Монография.

Следовательно, легитимность на основе общепринятой морали в (пост)современном мире, характеризующемся мультикультурностью, т.е. несовпадающими моральными ценностями, невозможна.

Другой вариант легитимности основан на «постметафизическом мышлении», разрабатываемом, в частности, представителями Франкфуртской школы[641]. Сторонники проекта «незавершенного модерна» основные надежды возлагали на формальную рациональность. Их исходная посылка состоит в том, что в современном мире невозможно обосновать какое-либо содержательное знание в силу радикального онтологического и гносеологического (которые смыкаются друг с другом) релятивизма. Суть его в том, что социальный мир текуч, изменчив, стохастичен, подвержен постоянным флуктуациям, коих становится все больше и больше в эпоху постиндустриального общества, а потому и невозможно аподиктическое знание о таком обществе. Из такой эпистемологической посылки, например, вытекает попытка обосновать право через процедуру принятия решения, служащую средством его легитимации, Н. Лумана[642]. В частности, он аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотивации действий их функциональность внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например, в условиях незнания или даже аморального поведения могут выполнять в этой системе рациональные функции[643]. Аналогичной точки зрения по своим методологическим основаниям придерживается Ю. Хабермас, утверждающий, что автономное демократическое законодательство требует некоторой процедуры полагания прав, которая обеспечивает легитимность и делает возможным дальнейшее формирование правовой системы[644]. Критерий же этой процедуры лежит, по его мнению, в дискурсивной коммуникации, обеспечивающий избавление ее участникам от субъективных воззрений ради рационально мотивированного согласия[645]. Однако даже самая рациональная формальная процедура не может застраховать от ошибочного решения или патовой ситуации при отсутствии желания договариваться о чем-либо при, например, разрешений конфликта между замкнутыми субкультурами.

Вышеизложенный скепсис, однако, не означает, что легитимность права в принципе не может быть эксплицирована. Она может быть измерена социологически, хотя для этого требуется методология качественного исследования. Кроме всего прочего, легитимность права всегда может быть выявлена «задним числом» - в историческим исследовании прошедших эпох по объективным показателям соотнесения фактического поведения с официальными нормами права.

Признак нормативности, несмотря на его важность, не выражает специфического качества права, позволяющего отличать его от других социальных институтов - от морали, религии и т.д. Большинство юристов и прошлого, и настоящего в качестве такового называют принудительность норм права. Сторонники такой точки зрения предполагают, что главным отличием правовых норм от, например, моральных является то, что за несоблюдение первых последует (может последовать) государственное принуждение, а за неисполнение вторых - лишь меры нравственного осуждения[646]. При этом получается, что само право создается государством (объявляя какие-то поступки запрещенными и подкрепляя эту «запрещенность» угрозой применения соответствующего наказания) по своему произволу (усмотрению). Действительно, любое поведение в принципе может быть объявлено запрещенным и караться со всей строгостью имеющихся в распоряжении государства принудительных средств.

Однако достаточно сомнительным представляется тезис о формировании права государством. Фактически государство (в современном смысле слова) - явление достаточно позднее. Сам термин государство (State, der Staat, l’Etat) появился не раньше ХVI в.[647] Очевидно, что право существовало и до этого времени, когда организованное принуждение стало осуществляться суверенной властью.

С другой стороны, любое ли правовое (юридически значимое) поведение государство может объявить в качестве запрещенного? Талейран как-то сказал Наполеону замечательную по своей глубине фразу: «Штыками можно захватить власть, но вот сидеть на штыках очень неудобно». Поэтому управлять с помощью одного насилия более или менее длительное время невозможно. Неразумные, не отвечающие интересам населения правила поведения будут либо игнорироваться (это так называемые «мертворожденные» законы), либо население будет искать «обходные» пути и формировать альтернативные нормы (например, обычаи).