Постклассическая теория права. Монография.

Другой - постклассический, коммуникативный - критерий права предлагает А.В. Поляков. Смысл правовой коммуникации он видит во «взаимодействии субъектов права, с одной стороны, и субъектов коррелятивной обязанности — с другой. Реализация прав и обязанностей, обусловливающих саму возможность существования права, и составляет его смысл»[657]. При этом права и обязанности возникают в процессе взаимного их признания в коммуникации, т.е. через признание права. «Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т. е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного», независимого от индивидуальной вол лица, и социально значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности»[658]. Полностью соглашаясь с важностью легитимности права, замечу, что этот признак произволен от общеобязательности как наибольшей функциональной значимости (это же касается и формального равенства, свободы, справедливости, морали и т.д.). Легитимность производна от существования общества, как и свобода (точнее - мера свободы, формального равенства и справедливости)[659]. Думаю, с этим положением согласится любой: для легитимности, свободы, справедливости и т.д. необходимо наличие функционирующего социума. Поэтому право должно обеспечить в первую очередь нормальное воспроизводство общества, с чем связаны и его легитимность, и становление меры свободы, справедливости и т.д.

Третьим признаком права является его формальная определенность. Более подробно он будет рассмотрен в третьем вопросе настоящего раздела. Сейчас же заметим, что любой социальный феномен должен быть внешне выражен в какой-либо форме, ибо существование внутреннего содержания невозможно вне внешней формы его проявления, знакового опосредования. Точно так же назначение (сущность) права должно получить внешнюю - знаковую - форму своего выражения. К таковым относятся нормативные правовые акты, судебные и административные прецеденты (судебно-административная практика), правовые обычаи, нормативные договоры, правосознание и др. Указанные формы внешнего выражения права (которые в позитивистской теории права именуют источниками права)[660] пересекаются с правом - своим содержанием, так как не все принимаемые в государстве законы, не все обычаи и т.д. объективно служат целостности социума. В этом признаке содержится критерий «надлежащего или авторитетного установления права» по терминологии Р. Алекси[661]. К.Э. Альчуррон и Е.В. Булыгин - авторы фундаментальной работы «Нормативные системы» этот признак обозначают как «правовая валидность»: «Следуя общепринятой терминологии, мы будем использовать термин «валидный» для тех правовых высказываний, которые принимаются правоведами как допустимые компоненты основы правовой системы. Для установления правовых высказываний основания используются определенные критерии. Данные критерии вводят требования, которым должны отвечать правовые высказывания для того, чтобы считаться валидными. Из этого следует, что понятие правовой валидности соотносимо с критерием или с некоторым множеством критериев установления.

Критерий установления состоит из двух типов правил: а) правила признания, оговаривающие условия, при которых высказывание становится валидным; б) правила отклонения, определяющее, когда правовое высказывание, валидное в соответствии с правилами признания, больше не является таковым.

Правила признания указывают на различные источники права: законодательство, прецедент, обычай и т. д. Правила отклонения указывают пути, через которые валидное правовое высказывание может утратить свою действительность (правила отмены, утрата силы вследствие неупотребления и т. д.)»[662].