Постклассическая теория права. Монография.

В юридической науке, сложившейся в XIX в., которую можно именовать в качестве классической, термин «источник права», как правило, отождествлялся с формой его внешнего выражения[668]. Так, Н.М. Коркунов полагал, что источник права - это формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время. «Таково значение, придаваемое выражению «источники права», как техническому термину. И для возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать технического понятия источников с другими понятиями в обыденном словоупотреблении, также обозначаемыми этим словом»[669]. Е.Н. Трубецкой утверждал, что такие формы права, как закон, обычай, а также, по мнению некоторых юристов, административные распоряжения, судебная практика, право юристов нередко называются источниками права[670]. Об этом же писал и Л.И. Петражицкий: «Что такое источники права? По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной практики (или = судебная практика). По поводу понятия источника права — определения его, в отличие от приведенного перечисления отдельных источников - в науке имеются разногласия. Все согласны относительно того отрицательного положения, что источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существовавшего или существующего права. Но как следует определить положительно существо источников права, по этому поводу высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют источники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые как признаки обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли и т. д.

Эти попытки определения и вообще вся постановка и квалификация подлежащего учения, учения о законном, обычном праве и т. д. как учения об источниках права, не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно логической точки зрения явление»[671].

Как видим, не все представители юридической науки разделяли такое - господствующее - представление об источнике права[672]. Кроме Л.И. Петражицкого особо следует отметить его последователей - Н.Н. Алексеева и Г. Гурвича, ставшие предтечами формирования постклассического правопонимания[673]. Н.Н. Алексеев проводил различие между первичными и вторичными источниками права. «Если называть источником права все то, что способно устанавливать права и обязанности, то нормативные или нормоустановительные факты можно считать первичными источниками права. Они служат основанием для образования неограниченного количества норм, постановлений, предписаний и т. д. с соответствующими им толкованиями и изъяснениями. Последние во всей их совокупности составляют содержание данного положительного права. В последнем, в свою очередь, следует отличать, с одной стороны, те условные установления, которые, основываясь на нормативных фактах, получают способность устанавливать права и обязанности — иными словами, вторичные источники права, — с другой стороны, то, что устанавливается этими источниками в качестве обоснованных правопритязаний и правообязанностей»[674].

Г. Гурвич полагал, что «позитивность права характеризуется двумя существенными признаками: его установлением неким квалифицированным «властным» органом, чей авторитет не тождествен авторитету самой нормы, и действительной эффективностью такого правила в конкретно данной социальной среде. Следовательно, каждый «источник» права должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, т. е. то, что он и представляет собой некую власть, гарантирует эффективность такой власти и самим своим существованием объединяет в единое целое эти два признака. Источником позитивного права также обозначают власть, на которую опирается обязывающая сила правовой нормы и которая в силу самого своего существования предоставляет гарантию действительной эффективности такой нормы.