Постклассическая теория права. Монография.

Четвертый признак права - его принудительность на стадии правоприменения, при наличии оснований для юрисдикционного правоприменения, то есть, когда совершено правонарушение. Отчасти проблема принудительности в праве была рассмотрена выше. Сейчас же заметим, что речь идет не о государственном принуждении, а о принуждении как таковом, которое может быть реализовано разными субъектами и протекать в разных формах. Дело в том, что в мусульманских странах, например, принуждение осуществляется зачастую представителем религиозной общины, самоуправляющаяся деятельность которой признается государством. Сам статус шариатских судов заставляет усомниться, что там существует именно государственное принуждение. С другой стороны, государственное принуждение в западной правовой системе применяется исключительно при наличии правонарушения. Поэтому реализация управомочивающих и обязывающих норм права предполагает принуждение лишь потенциально, в качестве возможности при совершении правонарушении[663]. Таким образом, принудительность права не обязательно является государственным принуждением[664], и имеет место только при наличии правонарушения в процессе правоприменения[665].

Таким образом, сущностным, универсальным, трансцендентным критерием права является его «генеральная» функция - обеспечение целостности (нормального функционирования, воспроизводство) социума. Этот признак является трансцендентным потому, что «выходит» за рамки самого права и «находится» (или обнаруживается) в обществе. Он конкретизируется в имманентных признаках права, изменчивых, зависимых от контекста исторической эпохи и типа культуры-цивилизации - в нормативности, включающей легитимность, социальную действенность (действительность - по терминологии Р. Алекси), моральную оправданность, в формальной определенности и обеспеченности принуждением при наличии оснований для юрисдикционного правоприменения.

3.2. Источник права

Проблема источника права - одна из актуальнейших в юридической науке. «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков, и, отчасти, практиков», - справедливо утверждает М.Н. Марченко[666]. Это обусловлено, прежде всего, тем, что тот или иной подход к определению источника права связан с таким фундаментальным вопросом, как правопонимание. В зависимости от того или иного типа (или подхода) правопонимания, различается представление о том, что считать источником права[667]. Отсюда, в частности, вытекает такой принципиальный вопрос, как отождествление или противопоставление понятий «источник права» и «форма права».

Принципиально важным представляется также то, что содержание понятия источника права напрямую связано с господствующим мировоззрением, свойственным соответствующему типу социума, находящемуся на определенном этапе исторической эволюции и характеризующемуся особой социокультурной спецификой. Именно мировоззрение (или картина мира), обусловленная, в свою очередь, историческими и социокультурными факторами, задает господствующие в данном обществе представления о мире, социуме, человеке, в том числе, и о праве.

Сегодня происходит трансформация классической, сложившейся в Новое время, картины мира в постклассическую, иногда именуемую «постнеклассической». Ее формирование не может не сказаться на смене оснований юридической науки. В связи с этим можно констатировать, что в юриспруденции складывается новая онтология и методология, принципиально отличающиеся от классических образцов. Все это обусловливает изменение представлений о понимании источника права.

В современной (классической) - преимущественно позитивистской - юридической науке источник права отождествляется с формой внешнего выражения норм права. Это связано с тем, что для позитивистов право представляет собой нормы, объективированные в сформулированных или санкционированных государством внешних формах, обеспеченных принудительной силой государственной власти. При этом уместно говорить о нормативистском позитивизме и о социологическом позитивизме, когда понятие права расширяется до правопорядка как также форме внешнего проявления права (права в жизни). В любом случае право трактуется исходя из внешних его характеристик и не обращается внимание на его содержательные, сущностные аспекты.