Постклассическая теория права. Монография.

Представляется целесообразным начать анализ источника права с его лингвистического аспекта. Лингвистический «поворот», сыгравший важную роль в формировании постклассического науковедения, акцентирует внимание на повседневном употреблении тех или иных слов в процессе восприятия, интерпретации и структурирования мира[679]. Признавая существенную роль внеязыковой социальной реальности, тем не менее, нельзя не признать, что последняя определяется языком (речью), шире - знаково-символическими формами, опосредующими любое социальное явление и наделяющее его индивидуальным смыслом и интерсубъективным значением, что, собственно говоря, и обусловливает специфику социального. Поэтому социальная наука является рефлексией над словоупотреблением, прежде всего, обыденным опосредующим общественные отношения.

В обыденно словоупотреблении, фиксируемом в толковых словарях, термин «источник» определяется как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование» и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»[680].

Таким образом, источник права - это то, откуда право проистекает, исток права. Поскольку сущность любого социального явления определяется контекстуально, постольку принципиально важно рассмотреть источник права в механизме правообразования, выступающего его процессуальным контекстом.

Механизм правообразования схематично может быть представлен следующим образом: исходная правовая инновация и последующая его объективация во внешней форме, воспроизводимая многократно повторяющимися юридически значимыми действиями конкретных людей - носителей статуса субъектов права.

Итак, источник права представляет собой правовую инновацию, разрабатываемую и вносимую в правовую систему данного социума, тот «первичный произвол», который, по мнению П. Бурдье, ссылающегося на авторитет Б. Паскаля, лежит в основе всякого закона[681]. Возникает вопрос: как это происходит? Является ли разработка и внесение правовой инновации естественным ходом вещей» или рационально планируемой деятельностью? Можно привести множество аргументов и цитат, подтверждающих как одну, так и другую точку зрения. Так, по мнению Ф.А. фон Хайека, «картезианский рационализм», исходящий из веры во всемогущество человеческого разума, способного спроектировать идеальные социальные институты, глубоко ошибочен и означает, в сущности, возврат к «примитивным антропоморфным способам мышления», «возрождающему склонность приписывать происхождение всех институтов культуры изобретению или замыслу»[682]. «Утверждение о том, что эффективность наших действий исключительно или преимущественно обязана знанию, которое может быть выражено словами и, таким образом, может стать явной посылкой силлогизма, попросту ошибочно. Многие общественные институты, представляющие собой необходимое условие успешного достижения сознательных целей, по сути дела, являются результатом обычаев, привычек или установившихся практик, которые не были изобретены и соблюдаются без преследования какой-либо цели»[683].

Соглашаясь с мнением великого философа-экономиста, тем не менее, заметим, что убеждение о «естественном» характере социальных явлений, процессов и институтов также является ошибочным или, по крайней мере, односторонним, впрочем, как и точка зрения оппонентов, утверждающих сознательность и спланированность социальных институтов. С одной стороны, любое социальное явление создается и воспроизводится конкретными людьми: отрицать это означает антропоморфизировать (приписывать человеческие качества надчеловеческим явлениями) и реифицировать и даже фетишизировать социальные институты. С другой стороны, «естественность» социальных явлений и процессов не объясняет механизма их формирования, функционирования и изменения. Более того, если полагать социальные институты результатом «естественного хода вещей» (безличностных по природе), то невозможно объяснить их историческую изменчивость, при том, что очевидно - любой социальный институт никогда не остается неизменным на протяжении некоторого промежутка времени, даже если сохраняется его изначальное название. Ко всему прочему, как справедливо утверждают сторонники постсруктурализма, тот, кто постулирует «естественность», а значит «вечность» социальных институтов, тот тем самым прикрывает свои гегемонистские устремления и стратегии. Так, Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, («первичный произвол» - по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье - «амнезия происхождения») седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой[684].