Постклассическая теория права. Монография.

При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы», которые обычно указываются в качестве источников позитивного права: закон, обычай, юридическая практика, нормативный договор, устав ит.п., не предоставляют никакой гарантии действительной эффективности рассматриваемой нами нормы; законы, уставы, договоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бессильными; обычай может выйти из употребления; речь может также идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи. Для того чтобы суметь обрести гарантию действительной эффективности права и убедиться в том, что в данном случае речь действительно идет о праве позитивном, необходимо углубиться в поиски основания обязывающей силы и действительной эффективности позитивного права и попытаться найти основу самих вышеуказанных «властных сил»; необходимо найти «источники источников», т. е. первичные источники, на которых и основывается властность и эффективность вторичных источников.

Такие рассуждения непосредственно приводят к новому разграничению в сфере источников права: разграничению нормативных фактов, или первичных источников и технических приемов, для формальной констатации этих фактов, или вторичных источников»[675].

Именно такой подход, акцентирующий внимание на нормативности фактичного, дал толчок развитию феноменологии права и, будучи переосмысленным в связи с трансформацией картины мира во второй половине XX в., способствовал формированию постклассического правопонимания, в том числе, применительно к проблеме источника права[676].

Одним из вариантов постклассической трактовки источника права является позиция А.В. Полякова. «В коммуникативной теории права ... правом являются не столько сами нормы, сколько та коммуникативная целостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обязанности. Интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются различные жизненные потребности, типизируясь и институционализируясь, создает разнообразные формы объективированных правовых текстов. Правовые тексты, получившие социальную легитимацию (ставшие нормативными фактами), интерпретируются как социально значимые и обязательные для исполнения правила поведения (нормы) общего или индивидуального значения. Нормы являются основаниями прав и обязанностей, или другими словами, нормативными основаниями должного, конституирующими право, которым обладает субъект. Следовательно, коммуникативная теория права дает основания различать такие понятия как текстуальный и внетекстуальный источник права.

Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность «порождает» феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах как материальной, так и духовной культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в форме первичного правового текста.

Правовой текст сам является сложной системой, и в нем, помимо прочего, следует различать знаковую форму (означающее) и содержание (означаемое). Текст получит правовое значение только тогда, когда он будет интерпретирован социальным субъектом (обществом) как содержащий в себе определенную норму (правило поведения), конституирующую чьи-либо субъективные права и обязанности и тем самым определяющую коммуникативное правовое поведение членов общества.

Наличие такого побудительного первичного правового текста запускает механизм правовой коммуникации и «порождает» право. Таким образом, текстуальным источником права будут являться форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы...

В свою очередь нормы права (общие и индивидуальные) будут являться источниками прав и обязанностей у конкретных субъектов»[677].

Сущность права, с точки зрения диалого-антропологической парадигмы, разрабатываемой автором, которую, как представляется, можно отнести к числу постклассических - это его обусловленность культурой данного социума[678] и его «генеральная» функция - обеспечение целостности, нормального воспроизводства общества.

Исходя из заявленной теоретико-методологической посылки, основное внимание при характеристике источника права необходимо сосредоточить на его социокультурной обусловленности в механизме функционирования - процессе правообразования. Это обусловлено тем, что сущность любого явления представляет собой его назначение в метасистеме (качество, обусловленное целым - по Гегелю). Такой «метасистемой» для источника права, если исходить из постклассического правопонимания, выступает процесс (или механизм) правообразования, обусловленный, в свою очередь, обществом, его потребностями в правовом опосредовании тех или иных общественных отношений.