Постклассическая теория права. Монография.

Какой же возможен выход из создавшейся ситуации? Как определить те социальные нормы, которые действительно являются правовыми, то есть обеспечивают целостность общества?

Любое эмпирическое подтверждение эффективности определенной нормы права, например, что в большинстве стран мира сегодня используется такая-то норма права (допустим, закрепляющая разделение властей) или соответствует массовым экспектациям (поддерживается сегодня общественным мнением) не страхует нас от ошибок. С изменением историко-социальной ситуации разделение властей может оказаться анахронизмом, а о манипуляции и переменчивости общественного мнения сегодня известно всем и каждому.

Остается уповать на подтверждение нашего выбора той или иной нормы права историей. Только с позиции сегодняшнего дня мы можем с большей или меньшей степенью уверенности сказать, какие нормы права отсутствовали, например, в Древнем Египте, что способствовало упадку этой цивилизации[652] (хотя любой ответ будет вероятностным, как и всякое эмпирическое исследование), а с позиции завтрашнего дня рассуждать о современном законодательстве России. Парадокс состоит в том, что история так же, как и эмпирическое исследование не может быть надежным критерием определения оптимума. Во-первых, история зависит от множества случайных обстоятельств, которые не дают возможность рационально объяснять прошлое. Во-вторых, только с позиции внешнего наблюдателя в отношении завершенного исторического процесса возможно суждение, отвечающее классическим канонам научности. Но такого внешнего наблюдателя, как раз, и не может быть; да и сам исторический процесс («мировая история»), слава Богу, еще не завершился.

Поэтому приходится довольствоваться «малым», признавая принципиальную возможность погрешимости наших доводов. Во-первых, таким критерием является существование социума: пока общество (та или иная цивилизация) сохраняется, оно воспроизводит нормы, обеспечивающие его самосохранение. Это - доказательство «от противного». Когда цивилизация гибнет - это показатель отсутствия общеобязательных норм права и соответствующих общественных отношений - связей между социальными статусами, которые закрепляются правом. Все иные социальные нормы (моральные, религиозные и т.д.) сами по себе обеспечить воспроизводство социума на более или менее длительном промежутке времени не в состоянии: они лишь способствуют выполнению правом его «генеральной функции». Если же какая-либо социальная норма, например, заповедь «не убий!», формулируется как религиозная, но объективно является конститутивной, функционально необходимой для общества, то тем самым она неизбежно превращается в правовую (независимо от того, где и как она сформулирована)[653].

Во-вторых, косвенным подтверждением критерия общеобязательности норм права выступает их более или менее длительная стабильность (сохранение), в том числе, в форме архетипов коллективного бессознательного, запечатленных в мифах, легендах, сказках данной культуры (цивилизации) и проявляющихся в стереотипах массового поведения. Таким образом, признак нормативности подтверждает критерий общеобязательности как наибольшей функциональной значимости.

«Непозитивистская» концепция права, признающая «терминологическую связь права и морали», сущностным признаком права полагает «моральный аргумент»[654]. Не отрицая его важности - на мой взгляд он входит в нормативность права как ее внутренний, психический аспект (вместе с другими «неправовыми» социальными феноменами - идеологией, религией, ценностями, другими социальными представлениями) - замечу, что сам о себе он не может выступать исходной аксиомой, т.к. является одним из социальных образований, ничуть не важнее остальных[655]. Кроме того, его проблематичность - о чем уже упоминалось выше - состоит в неопределенности с точки зрения сторонников разных моральных ценностей (например, между либералами и коммунитаристами). Можно конечно попытаться конкретизировать «порог несправедливости», «переходя который нормы теряют правовой характер», как такой, который «определяется с помощью минимальных моральных требований. Примером тому служит элементарное право человека на жизнь и личную неприкосновенность»[656]. Однако и в этом случае возникает множество проблем, например, допустимости ограничения права на жизнь. Это же, в принципе, относится и к критерию права, выдвигаемому сторонниками юридического либертаризма: формальное равенство, выступающее мерой свободы и справедливости.