Постклассическая теория права. Монография.

Сторонники непозитивизма, напротив, исходят из... [того, что] понятию права должно быть дано определение, включающее в себя моральные элементы. При этом ни один серьезный непозитивист не исключает из понятия права такие элементы, как надлежащее установление и социальная действенность. Единственное, что его отличает от позитивиста, это представление о праве как о понятии, включающем в себя моральные элементы наряду с ориентированными на факты признаками. Здесь также возможны различные толкования и акценты»[622]. Сам автор дает следующее определение права: «Право - это система норм, которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2) состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определенным минимумом социальной действенности или потенциальной возможности такой действенности и не являются крайне несправедливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные нормативные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность»[623]. Другой немецкий исследователь - социолог права В. Гепхарт предлагает социокультурное измерение права и выделяет четыре его признака: нормативность (право как система норм), организационность или организованность права, т.е. его организационный аспект (он выражается в государственном аппарате, обеспечивающем принуждение), символизм права - его символический аспект (право как элемент коллективного сознания) и действенность и ритуальность - право как действие и ритуал[624]. Не вдаваясь в дискуссию по поводу правомерности изложенных позиций, замечу, что все они тяготеют к интегральности права[625], - диалектическому соединению разных аспектов права. Такие попытки можно только приветствовать, если они не превращаются в механическую эклектику.

Если право рассматривать как сложный, многогранный феномен (о чем подробнее будет сказано ниже), то различные его проявления или модусы бытия (по выражению Л.С. Мамута) могут быть объемлемы четырьмя признаками.

Первым признаком права, в чем совпадают взгляды практически всех ученых, является его нормативность. Нормативность означает, что право представляет собой прежде всего совокупность социальных норм - правил поведения, регулирующих отношения между людьми[626]. Нормативность проявляется в коммуникативности - взаимодействиях людей, объединенных вырабатываемым в ходе этих интеракций согласием, разделяемым участниками коммуникации общим знанием о правильном поведении в такого рода ситуации. Нормативность означает, что право регулирует не единичные жизненные ситуации, но распространенные, многократно повторяемые и положительно оцениваемые действия и события.

Нормативность права в западной юридической литературе обозначается термином «действенность» или «действительность» (иногда - «валидность»). Представляется, что для русского языка более удачен термин «действенность», так как именно он указывает на социальное действие или эффект, производимый правом. Термин «действительность» более созвучен существованию нормы (впрочем, если исходить из прагматической методологии, то эти два термина выступают синонимами и означают по-сути одно и то же: существование права как раз и проявляется в ее действенности, в производимом эффекте). Валидность в нормативизме акцентируется с точки зрения юридической силы нормы права, что относится в большей степени к ее формальному аспекту, о котором речь пойдет ниже.