Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

В то же время, избирая в качестве применимого права lex mercatoria, стороны международных коммерческих договоров стремятся уйти не только от их национального, но и от международного правового регулирования. Применение норм какой-либо международной конвенции для регулирования международного коммерческого договора (как действующей для государства – участника такого договора, так и не вступившей в силу) вряд ли подразумевается сторонами при выборе в качестве применимого lex mercatoria в целом, а должно оговариваться ими отдельно. Напротив, выбор lex mercatoria в качестве применимого права, на наш взгляд, предполагает, что стороны согласились с тем, чтобы их договор регулировался средствами негосударственного регулирования, способными теоретически и практически выступать в качестве применимого права. В качестве таких средств негосударственного регулирования предлагается рассматривать своды негосударственного регулирования, конкретный выбор одного из которых для регулирования конкретного международного коммерческого договора должен осуществляться правприменительным органом. В регионе ЕАЭС в качестве такого свода предлагаются, прежде всего, Принципы УНИДРУА 2010 г., а также специальные Принципы, посвященные отдельным видам международных коммерческих договоров[227]. Остальные средства негосударственного регулирования являются lex mercatoria в широком смысле, обладают способностью регулировать международные коммерческие договоры, как правило на стадии формулирования их условий, могут быть инкорпорированы в договор, но сами по себе не могут выступать в качестве lex contractus.

С другой стороны, как было отмечено ранее, стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого могут указать «общие принципы права». Подобная возможность прямо предусматривается преамбулами Принципов УН ИДУ РА и Принципов ЕДП, в соответствии с которыми указанные документы подлежат применению не только тогда, когда стороны сослались в качестве применимого на них, а также lex mercatoria в целом, но также и в тех случаях, когда в качестве применимого права стороны избрали «общие принципы права».

Как отмечает А.А. Дроздов-Тихомиров, международный арбитраж может применять своды негосударственного регулирования, когда стороны «прямо не выразили согласия об их применении к договору, но согласились о применении “общих принципов права”»[228]. Вместе с тем, по мнению О.Ю. Малкина, «неверно будет утверждать, что Принципы УНИДРУА в содержательном плане тождественны иным вненациональным регуляторам – “общим принципам права”… и “L ex mercatoria”». Нормативная составляющая всех названных источников полностью не совпадает и совпадать не может. Невозможность сведения «общих принципов права» к Принципам УНИДРУА обусловлена, в частности, тем, что, как сказано во введении к Принципам, последние «не только отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем», но «включают также и то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым»[229].

На наш взгляд, используемый в Принципах УНИДРУА, равно как и Принципах ЕДП, термин «общие принципы права» является не совсем корректным. Несмотря на то что указанные документы отражают ряд правовых принципов, встречающихся в целом ряде национальных правовых систем (например, принцип добросовестности, принцип свободы договора и т. д.), указанные документы не обладают государственно-правовой природой, а потому не могут содержать основополагающих норм права, коими выступают общие принципы права, свойственные национальным правовым системам или международному праву.

Между тем в своей практике арбитраж применяет именно эти документы (в основном Принципы УНИДРУА), когда стороны ссылаются на «общие принципы права» и иные подобные ему термины. Так, проведя анализ ряда решений международных коммерческих арбитражей, А.А. Дроздов-Тихомиров пришел к выводу о том, что в ряде решений, принятых международным институциональным арбитражем МТП, а также арбитражем ad hoc Принципы УНИДРУА применялись, когда стороны ссылались на них как на «общие принципы права, применимые к международным контрактам»[230], «общие принципы международного коммерческого права»[231], «общие принципы международного договорного права»[232] и т. п.

В то же время в ряде других решений Международный арбитраж МТП соглашался применять Принципы УНИДРУА только в тех пределах, в которых они действительно отражают общие принципы и правила. В другом решении в отношении Европейских принципов указанный арбитраж указал, что они представляют собой научное исследование, которое на данном этапе не очень хорошо известно международному деловому сообществу и являются предварительным шагом к проекту будущего Европейского договорного кодекса, который еще не вступил в силу, и поэтому исключил их применение при разрешении дела[233].