Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Отсутствие иерархии средств негосударственного регулирования влечет коллизию между сводами негосударственного регулирования, то есть однопорядковыми средствами негосударственного регулирования, каждое из которых в принципе может претендовать на регулирование того или иного международного коммерческого договора. Указанная проблема возникает, когда в качестве применимого права стороны в целом ссылаются на lex mercatoria, не называя конкретно его применимые источники.

Такими однопорядковыми нормативными актами являются Принципы УНИДРУА, Принципы ЕДП и Модельные правила ЕЧП. Между тем документом универсального характера, направленным на регулирование именно международных и к тому же коммерческих сделок, являются лишь Принципы УНИДРУА. В то же время в тех случаях, когда спор из международного коммерческого договора рассматривается международным коммерческим арбитражем в ЕС, альтернативу Принципам УНИДРУА могут составить документы, принятые в этом регионе, хотя и не направленные на регулирование именно коммерческих договоров международного характера. Речь идет о Принципах ЕДП и Модельных правилах ЕЧП. Сказанное позволяет предположить, что вопрос о применении одного из этих документов при отсылке сторон в качестве применимого права к lex mercatoria будет решаться арбитражем исходя из собственной практики и конкретных обстоятельств дела. Однако такой вывод нельзя сделать в том случае, если спор рассматривается арбитражем ad hoc, у которого подобная практика может являться незначительной либо вовсе отсутствовать.

С теоретической и практической точек зрения решение указанной проблемы лежит на поверхности. При указании в качестве применимого права на lex mercatoria в целом сторонам международных коммерческих договоров предпочтительнее обращаться в институциональные международные коммерческие арбитражи, предварительно ознакомившись с практикой их деятельности. Однако учитывая то, что подобная практика нечасто бывает доступна, в практическом плане сторонам международных коммерческих договоров достаточно согласовывать в качестве применимого права конкретный источник lex mercatoria, способный выступать в качестве lex contractus, не ограничиваясь общим указанием на lex mercatoria в качестве применимого права.

Другой проблемой, возникающей в данной связи, являются случаи, когда стороны указывают одновременно несколько источников lex mercatoria в качестве применимого права для своего международного коммерческого договора, либо одновременно ссылаются на lex mercatoria и национальное право в качестве применимого к договору, либо ссылаются на lex mercatoria и нормы международной конвенции.

Как отмечает М.П. Бардина, при указании в качестве применимого национального права и источников lex mercatoria при одновременном обращении сторон международного коммерческого договора в государственный суд, последний будет рассматривать отсылку к национальному праву как основной статут, а отсылку, например, к Принципам УНИДРУА – как субсидиарный статут[239]. Это означает, что нормы последних будут применяться в части, не урегулированной императивными нормами применимого национального права, условиями договора и диспозитивными нормами указанного права.

В то же время при обращении за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж стороны международного коммерческого договора могут предусмотреть обратную ситуацию, выбрав в качестве основного статута, например, Принципы УНИДРУА, а в качестве субсидиарного – нормы какого-либо национального права. Такой выбор признается арбитражем состоявшимся выбором права. При этом, как

было отмечено МКАС при ТПП в одном из дел, учитывая то, что в качестве субсидиарного статута было избрано российское право, арбитраж применил нормы Венской конвенции 1980 г., в которой участвует Россия[240]. Между тем в тех случаях, когда стороны не определяют, какая из двух систем регулирования: национальная или lex mercatoria — является основным и субсидиарным статутами, такой выбор может быть признан несостоявшимся.

Что касается одновременного выбора двух однопорядковых сводов негосударственного регулирования в качестве применимого права, например Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП, то в государственных судах, как было показано выше, подобный выбор не будет признан. Международный коммерческий арбитраж скорее всего воспримет такой выбор как отсылку сторон международного коммерческого договора к lex mercatoria в целом и желание сторон руководствоваться общими для обоих документов принципами, сформулированными в них. Во всяком случае к подобному выводу приходит МКАС при ТПП РФ[241]. В то же время характер норм сводов негосударственного регулирования в принципе позволяет применить к различным отделимым частям международного коммерческого договора различные своды норм при обращении в арбитраж.