Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Как и европейский законодатель, законодатель СНГ и законодатель зарубежных стран ЕАЭС постулируют критерий характерного исполнения в качестве общего правила для регулирования договоров с иностранным элементом, для которых не предусмотрено специальных правил в соответствии с этим или иными критериями (об иных критериях будет далее). Так, согласно п. 3 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договорам, не перечисленным в п. 1–2 данной статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Аналогичные нормы содержат п. 3 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 4 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 3 ст. 1199 ГК Кырзызской Республики.

Одной из проблем применения критерия характерного исполнения является его неопределенность, вызванная отсутствием четкого понимания права, в соответствии с которым будет определяться сторона, осуществляющая решающее исполнение для договора. В соответствии с указанными законами стран ЕАЭС в основу рассматриваемого критерия может быть положена страна места учреждения, места жительства или основного места деятельности указанной стороны, которые могут не совпадать. Вследствие этого правовое регулирование международного коммерческого договора будет зависеть от выбора судом или арбитражем того места, где находится сторона, которая осуществляет решающее исполнение, которое и будет положено в основу критерия характерного исполнения, то есть где она учреждена, проживает либо имеет основное место деятельности. В этой связи полагаем, что правом, наиболее тесно связанным с международным коммерческим договором, следует признавать право страны регулярного места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, которое и следует положить в основу определения критерия характерного исполнения.

В советское время критерий характерного исполнения получил отражение в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г. В п. 1 указанной статьи содержалось 13 коллизионных привязок в соответствии указанным критерием, которые были дополнены несколькими привязками, основанными на других критериях. При этом в п. 5 ст. 166 указанного документа было сказано, что к правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в п. 1–4 ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Специальных норм о принципе тесной связи здесь не было, однако представляется, что советский законодатель, говоря о решающем исполнении, понимал, что страна, где находится сторона, его осуществляющая, имеет наиболее тесную связь с договором, в отношении которого ведется поиск применимого права. Иначе не был бы установлен в качестве общего критерий характерного исполнения для договоров, не регулируемых в законе в п. 1–4 ст. 166 ОГЗ СССР.

Основная сложность применения критерия характерного исполнения заключалась в ее неопределенности, поскольку правом стороны, осуществляющей решающее исполнение, могло признаваться право, где она была учреждена, имела место жительства либо основное место деятельности, что не всегда совпадало. При этом, как отмечает М.П. Бардина, как правило, арбитры использовали отсылку к праву страны места учреждения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Реже они руководствовались правом страны, где находится основное место деятельности указанной стороны[328].

До внесения изменений в 2013 г. ст. 1211 ГК РФ напоминала редакцию ст. 4 Римской конвенции 1980 г. Так, п. 1 ст. 1211 ГК РФ закреплял принцип тесной связи, поскольку именно в соответствии с ним подлежало определению право, применимое к договору в отсутствие соглашения сторон. Далее в п. 2 ст. 1211 ГК РФ принцип тесной связи раскрывался через критерий характерного исполнения, поскольку считалось, что договор наиболее тесно связан (если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела) с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Вместе с тем, в отличие от Римской конвенции 1980 г., в п. 3 ст. 1211 содержались коллизионные привязки, определяющие характерное исполнение применительно к 19 видам договоров, осложненных иностранным элементом.