Предпринимательское право: современный взгляд

Идея написания этой работы подсказана юбиляром: с одной стороны, – его статьей «Предмет предпринимательского права: современный взгляд»[106], с другой – тем, что он постоянно подталкивает меня к учебно-методической работе, например, организации на кафедре учебно-методического «семинара о проведении семинаров». Так что это точно посвященная ему работа, но с жанром я не могу определиться – нечто среднее между статьей и материалами к семинарскому занятию. Поэтому если я формулирую фразы в первом лице во множественном числе – это не «научное множественное», а обращение к слушателям.

* * *

Изучение предпринимательского права, как любой отраслевой дисциплины, начинается с предмета отрасли.

Легальное понятие предпринимательской деятельности, как известно, содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, и хотя из самого текста ст. 2 следует, что это определение дается для использования в рамках ГК, что оно отраслевое, а не универсальное[107], на практике, в отсутствие других определений, оно применяется для уяснения смысла норм совершенно других отраслей – вплоть до уголовно-правовых норм[108].

Из легального определения предпринимательской деятельности легко видеть такие ее признаки, как самостоятельность, осуществление на свой риск и направленность на систематическое получение прибыли.

Первый признак (самостоятельность) обычно используют, чтобы показать разницу между предпринимательской деятельностью и работой по найму. При этом в некоторых случаях самостоятельность является фикцией, например, если речь идет о дочерней компании, чьи решения определяет материнская компания, самостоятельность дочерней компании отсутствует, однако она признается субъектом предпринимательской деятельности, хотя законодательство в определенных случаях придает значение способности материнской компании определять ее решения и допускает «снятие корпоративной вуали».

Второй признак – рисковый характер. Предпринимательская деятельность связана с самостоятельным несением риска убытков, невыполнения обязательств со стороны контрагентов; существуют и иные риски – необоснованного уголовного преследования, неблагоприятного изменения законодательства и т. п. Только часть этих рисков можно переложить на страховые компании. Поэтому оговорка, которую допускают многие студенты, пытаясь воспроизвести легальное определение предпринимательской деятельности («…осуществляемая на свой страх и риск…»), не столь ошибочна и не случайна. В нашей стране нестабильного законодательства, малопредсказуемого и характеризующегося обвинительным креном правоприменения осуществление предпринимательской деятельности – занятие для бесстрашных людей (интересно, что и слово «страхование» в русском языке однокоренное со словом «страх», а в других языках – со словами «безопасность», «гарантия», «уверенность»).

Третий признак – направленность на систематическое извлечение прибыли. Понятие прибыли нам известно, например, из налогового законодательства (ст. 247 НК РФ). При этом для квалификации деятельности как предпринимательской важна ее цель, а не результат. Интересно, например, что ст. 171 Уголовного кодекса РФ в качестве одного из альтернативных признаков объективной стороны называет извлечение дохода в крупном размере, а не прибыли. То есть деятельность, квалифицируемая в качестве незаконного предпринимательства, может оказаться и бесприбыльной, и вообще убыточной.

Самостоятельность, рисковый характер, систематическое извлечение прибыли в качестве цели – сущностные признаки предпринимательской деятельности.

Легальное определение предпринимательской деятельности критикуется в доктринальных источниках; дополнительно называются такие ее признаки, как систематический характер[109], профессионализм, создание рабочих мест[110]и ряд других. Вместе с тем в ст. 2 ГК РФ говорится и о государственной регистрации как о формальном атрибуте. Конституционный Суд РФ пояснил, что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой»[111].