Предпринимательское право: современный взгляд

Кроме того, летом 2017 г. в ст. 2 ГК РФ были внесены изменения, и формулировка, в отношении регистрации ранее звучавшая безапелляционно, («лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке»), была смягчена за счет добавления «если иное не предусмотрено настоящим Кодексом»; одновременно в ст. 23 появляется оговорка – «В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Все это воспринимается как подготовка почвы для «выманивания из тени» так называемых самозанятых граждан (п. 70 ст. 217 НК РФ установил для некоторых из них налоговые каникулы). Речь о тех, чьими клиентами являются физические лица, кто не прибегает к наемному труду (репетиторы, няни, сиделки, домработницы); им не надо регистрироваться как индивидуальным предпринимателям, достаточно уведомления о своей деятельности.

Однако вернемся к ним чуть позже, а сейчас ответим на вопрос: если деятельность квалифицируется как предпринимательская, то в отношении каких субъектов осуществляется такая квалификация?

Само собой разумеется, что в отношении юридических лиц и в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность. А в отношении тех, кто фактически стоит за юридическим лицом? Участников корпорации, членов ее органов? Да, в некоторых случаях предпринимательский характер деятельности «вменяется» и этим лицам. Они ее осуществляют опосредованно, но предпринимательский характер деятельности и в их отношении иногда учитывается, как мы увидим из некоторых примеров.

Есть два постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых приведены контрпримеры – когда деятельность не должна считаться предпринимательской.

Во-первых, Верховный Суд разъясняет, что отдельные случаи продажи товаров/выполнения работ/оказания услуг не должны квалифицироваться как предпринимательская деятельность, если количество товара, ассортимент, объем работ/услуг «и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли». При этом само по себе отсутствие прибыли не означает отсутствие предпринимательской деятельности: прибыль – ее цель, но не непременный результат[112].

Во-вторых, когда гражданин приобрел для личных нужд недвижимое имущество (а равно получил его по наследству или в подарок), но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдал его в аренду/внаем – это тоже не предпринимательская деятельность[113].

Эти примеры заставляют задуматься о подвижности границ между предпринимательской и иной экономической деятельностью и о том, нужна ли вообще уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, во всяком случае, в форме деятельности без регистрации.

Ряд примеров и контрпримеров можно продолжить, обратившись к законодательству. Иногда законодатель сам ясно дает понять, относит ли он ту или иную деятельность к предпринимательской. Является ли предпринимательской деятельность нотариусов? На этот вопрос отрицательный ответ дает ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г. № 4462-1. Для сравнения можно взять аудиторов. В деятельности нотариусов и аудиторов есть немало общего. И те и другие получают от клиентов вознаграждение. Работа и тех и других призвана обеспечить достоверность информации; в ней присутствуют публичные начала, она требует профессиональной подготовки и не может строиться по принципу «все, что хотите, за ваши деньги». Рука об руку аудиторы и частные нотариусы идут в ст. 202 УК РФ «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами». Однако в определенный момент их пути расходятся: ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»[114] устанавливает, что аудиторам «нельзя заниматься иной предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания услуг, предусмотренных этой статьей». Следовательно, в отличие от нотариальной, аудиторская деятельность квалифицируется законодателем как предпринимательская.

Особенно интересна эволюция, проделанная институтом арбитражного управляющего. Если в старой редакции ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» он был индивидуальным предпринимателем, то в редакции от 30 декабря 2008 г. – лицо, занимающееся частной практикой[115].

Деятельность адвокатов, согласно ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[116], не является предпринимательской. Между тем деятельность частнопрактикующего юриста, который может заниматься тем же, – предпринимательская.